1. Was re­gelt § 366 Abs. 1 HGB?

a. Was gilt, wenn der Kauf­mann als Ver­tre­ter han­delt?

Aus­drück­lich er­fasst § 366 Abs. 1 HGB nur den Fall, dass der Kauf­mann eine fremde Sa­che in ei­ge­nem Na­men ver­äu­ßert. Oft er­folgt das Han­deln aber in frem­dem Na­men – es liegt also eine Stell­ver­tre­tung im Sinne von § 164 Abs. 1 BGB vor.

Der Er­wer­ber glaubt in die­sem Fall nicht an die Ver­fü­gungs­be­fug­nis son­dern an die Ver­tre­tungs­macht. Der Wort­laut er­fasst die­sen Fall nicht, au­ßer man nimmt an, dass das HGB ein­fach schlecht for­mu­liert ist und letzt­lich Ver­tre­tungs­macht und Ver­fü­gungs­be­fug­nis syn­onym ver­wen­det – da­für spricht der Wort­laut des § 49 Abs. 1 HGB.

Ob die Re­ge­lung ent­spre­chend an­zu­wen­den ist, ist um­strit­ten. Oft kann man hier durch Her­an­zie­hung der Re­geln über die An­scheins- oder die Dul­dungs­voll­macht hel­fen, so dass der Streit nicht ent­schie­den wer­den muss.

Selbst wenn man auf­grund ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung von § 366 Abs. 1 HGB die Über­eig­nung für wirk­sam er­ach­tet, stellt sich zu­dem die Fol­ge­fra­ge, ob das die­sem Ge­schäft zu­grun­de­lie­gende Ver­pflich­tungs­ge­schäft (in der Re­gel der Kauf­ver­trag) eben­falls wirk­sam ist. Denn auch in­so­weit be­steht ja keine Ver­tre­tungs­macht – sys­te­ma­tisch ist § 366 HGB aber ei­gent­lich nur auf die ding­li­che Ebene (also die Über­eig­nung) aus­ge­rich­tet. Würde man die Wir­kung auf die ding­li­che Ebene be­schrän­ken und den zu­grun­de­lie­gen­den Ver­trag für un­wirk­sam er­ach­ten, wäre die Sa­che nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB zu­rück zu über­tra­gen. Die­ses Er­geb­nis er­scheint selt­sam – denn so gibt man dem Kun­den Steine statt Brot; dement­spre­chend wer­den auch hier beide Lö­sun­gen ver­tre­ten.