I. Was ist ein "Ge­wer­be"?

2. Was be­deu­tet "ent­gelt­lich auf ei­nem Markt"?

Ein Ge­wer­be­trei­ben­der darf nicht nur für sich et­was er­wer­ben, er muss auch Drit­ten eine Wa­re, eine Werk- oder Dienst­leis­tung an­bie­ten. Die bloße in­nere Ab­sicht des Un­ter­neh­mers, ein Ge­werbe zu be­trei­ben, reicht nicht aus. Wenn sich die­ses An­ge­bot aber aus­schließ­lich in­tern an die ei­ge­nen (be­grenz­ten und grund­sätz­lich nicht er­weiter­ba­ren) Mit­glie­der rich­tet, fehlt es an der Tä­tig­keit auf ei­nem Markt.

Eine Aus­nahme bil­det eine of­fene Han­dels­ge­sell­schaft (OHG), die nur ihr ei­ge­nes Ver­mö­gen ver­wal­tet. Diese kann sich nach § 105 Abs. 2 HGB frei­wil­lig im Han­dels­re­gis­ter ein­tra­gen las­sen, wo­durch die Ge­sell­schaft als Kauf­mann gilt (für die Ge­sell­schaf­ter ist dies um­strit­ten, dazu spä­ter mehr). Die OHG kann diese Ein­tra­gung zu­dem auf­grund des Ver­wei­ses in § 105 Abs. 2 HGB ent­spre­chend § 2 S. 3 HGB je­der­zeit wie­der lö­schen las­sen und wird hier­durch zu ei­ner blo­ßen Ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts (diese Fra­gen be­han­deln wir un­ten im Zu­sam­men­hang mit § 2 HGB ).

Die An­ge­bote des Ge­wer­be­trei­ben­den müs­sen auf Ab­schluss pri­vat­recht­li­cher Rechts­ge­schäfte ge­gen Ent­gelt ge­rich­tet sein. Aus­ge­nom­men sind da­durch Staats­tä­tig­kei­ten in Rechts­for­men des öf­fent­li­chen Rechts. Zu­dem wäre eine aus­schließ­lich un­ent­gelt­li­che Tä­tig­keit, d.h. das bloße Ver­lei­hen, Ver­schen­ken oder Tä­tig­wer­den für Drit­te, nicht hin­rei­chend. So­bald aber auch nur ir­gend­eine Ge­gen­leis­tung ge­for­dert wird, kann ein Ge­werbe an­ge­nom­men wer­den - selbst wenn diese nicht ein­mal kos­ten­de­ckend ist.

Beim pri­va­ten Spe­ku­lie­ren an der Börse und beim Ein­kauf auf ei­nem Trö­del­markt fehlt es an ei­nem Ge­wer­be. Ebenso fehlt es an ei­nem Ge­wer­be, wenn je­den Mo­nat alte Spiel­sa­chen oder Klei­dung für Be­dürf­tige ver­schenkt wer­den.