1. Wer ist "Ist-Kauf­mann" (§ 1 HGB)?

a. Was er­for­dert nach Art und Um­fang einen in kauf­män­ni­scher Weise ein­ge­rich­te­ten Ge­schäfts­be­trieb?

Ein Han­delsge­werbe liegt vor, wenn nach Art und Um­fang (die Ver­nei­nung führt da­zu, dass aus dem "oder" ein "und" wird!) der wirt­schaft­li­chen Be­tä­ti­gung zur or­dent­li­chen Ge­schäfts­füh­rung ein in kauf­män­ni­scher Weise ein­ge­rich­te­ter Ge­schäfts­be­trieb not­wen­dig sind. Ob tat­säch­lich kauf­män­ni­sche Ein­rich­tun­gen vor­lie­gen oder auch nur vor­ge­se­hen sind, ist hin­ge­gen un­er­heb­lich. An­sons­ten würde der schlecht or­ga­ni­sierte Be­trieb zu Un­recht pri­vi­le­giert.

Ein in kauf­män­ni­scher Weise ein­ge­rich­te­ter Ge­schäfts­be­trieb zeich­net sich ins­be­son­dere durch die kauf­män­ni­sche (dop­pel­te) Buch­füh­rung, die Füh­rung ei­ner (vor dem Zu­griff Drit­ter ge­schütz­ter) Fir­ma, die Schaf­fung von Zweignie­der­las­sun­gen, die Be­stel­lung von Pro­ku­ris­ten, etc., aus.

Die et­was um­ständ­li­che For­mu­lie­rung des Ge­set­zes er­klärt sich aus der Be­weis­last vor Ge­richt: Grund­sätz­lich wird ver­mu­tet, dass je­des Ge­werbe ein Han­dels­ge­werbe ist. Aus­nahms­weise kann der Ge­wer­be­trei­bende aber ein­wen­den (und be­wei­sen), dass er nach Art oder Um­fang kei­nen kauf­män­nisch ein­ge­rich­te­ten Ge­wer­be­be­trieb be­nö­tigt. Auf­grund der ne­ga­ti­ven For­mu­lie­rung müs­sen Sie also in der Klau­sur prü­fen, ob Art oder Um­fang der Tä­tig­keit aus­nahms­weise ge­gen das Be­dürf­nis nach kauf­män­ni­schen Ein­rich­tun­gen spricht.