II. Was ist ein Kauf­mann?

4. Wer ist "Fik­tiv­kauf­mann" (§ 5 HGB)?

§ 5 HGB schützt den rechts­ge­schäft­li­chen Ver­kehr vor Un­si­cher­hei­ten bei Aus­ein­an­der­fal­len des Re­gis­te­rin­halts mit der ma­te­ri­el­len Rechts­la­ge. Dem­zu­folge gel­ten Ge­wer­be­trei­ben­de, de­ren Firma im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist, als Kauf­mann, selbst wenn sie kein Han­dels­ge­werbe be­trei­ben. Ein Fik­tiv­kauf­mann ist da­mit ein Kauf­mann kraft Ein­tra­gung.

Die­ser Fall kann auf­tre­ten, wenn zB die Ein­tra­gung irr­tüm­lich er­folgt ist oder das Han­dels­ge­werbe nach Ein­tra­gung zum Klein­ge­werbe ge­schrumpft ist, also we­der § 2 HGB noch § 1 Abs. 2 HGB ein­schlä­gig sind. In je­dem Fall ist ne­ben der Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter der Be­trieb ei­nes Ge­wer­bes er­for­der­lich. Gut­gläu­big­keit be­darf es nicht, da § 5 HGB keine Rechts­schein­vor­schrift ist, son­dern ab­so­lu­ten Ver­kehrs­schutz bezweckt. Ohne Be­deu­tung ist auch, ob der ver­meint­li­che Kauf­mann die Ein­tra­gung ir­gend­wie ver­an­lasst hat. Eine Grenze bil­det § 242 BGB, wenn die Ein­tra­gung z.B. durch arg­lis­tige Täu­schung her­bei­ge­führt wur­de.

An­ders als der Kauf­mann nach § 2 HGB, wird die Kauf­manns­ei­gen­schaft des Fir­men­in­ha­bers nach § 5 HGB nur fin­giert. Er ist da­mit nicht tat­säch­li­cher Kauf­mann und kann nicht Adres­sat von staat­li­chen Zwangs-/Sank­ti­ons­maß­nah­men sein. So un­ter­liegt der Fik­tiv­kauf­man nicht der Bi­lan­zie­rungs­pflicht nach § 238 ff. HGB und kann sich nicht nach § 283 ff. StGB straf­bar ma­chen. Da § 5 HGB den rechts­ge­schäft­li­chen Ver­kehr schützt, fin­det die Re­ge­lung keine An­wen­dung im rei­nen Un­rechts­ver­kehr wie De­likts- und Be­rei­che­rungs­recht.

§ 5 HGB wirkt (an­ders als der Schein­kauf­mann) so­wohl zu­guns­ten als auch zu­las­ten des Ein­ge­tra­ge­nen. Es han­delt sich also nicht um eine "Rechts­schein­haf­tung"!