III. Was gilt, wenn der Ver­käu­fer ge­gen § 433 Abs. 1 S. 2 BGB ver­stößt?

3. Wie kann man die Ge­währ­leis­tung aus­schlie­ßen?

Das Ge­währ­leis­tungs­recht ist (au­ßer­halb des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs, § 476 Abs. 1 S. 1 BGB) grund­sätz­lich aus­drück­lich, aber auch kon­klu­dent, ab­ding­bar. Ty­pisch sind etwa Klau­seln wie "ge­kauft wie ge­se­hen", "un­ter Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung", etc. Eine häu­fige Klau­sur­falle ist al­ler­dings, dass sol­che Ver­ein­ba­run­gen im Rah­men von AGB un­wirk­sam sind (§ 309 Nr. 8b BGB) - was ins­be­son­dere bei Haf­tungs­aus­schlüs­sen von Ver­brau­chern bei eBay oft der Fall ist. Wie jede Ver­tragsklau­sel ist auch ein Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nach § 133 BGB, § 157 BGB aus­zu­le­gen.

Grund­sätz­lich er­fasst ein Aus­schluss für "sicht­bare und un­sicht­bare Män­gel" nur Män­gel, die bei Ver­tragsschluss vor­la­gen - nicht je­doch Män­gel, die erst nach Ver­tragsschluss, aber vor Ge­fahr­über­gang ein­tre­ten, weil der Käu­fer diese Män­gel nicht ein­kal­ku­lie­ren konn­te. Zu­dem kann bei ei­ner Sa­che, die der Ver­käu­fer sei­ner­seits von ei­nem Dritten er­wor­ben hat, mit­un­ter ein An­spruch auf Ab­tre­tung von An­sprü­chen ge­gen den Erst­ver­käu­fer kon­klu­dent mit­ver­ein­bart sein.

Nach § 444 BGB darf sich der Ver­käu­fer in zwei Kon­stel­la­tio­nen nicht auf einen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen:

• Zu­nächst kann sich der Ver­käu­fer nicht auf den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen, so­weit er einen Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hat. Arg­list um­fasst wie in § 123 BGB be­reits do­lus even­tua­lis - es ge­nügt al­so, dass der Ver­käu­fer die Man­gel­haf­tig­keit für mög­lich hält und bil­li­gend in Kauf nimmt, dass der Käu­fer den Man­gel nicht kennt und bei Kennt­nis des Man­gels den Ver­trag nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­te. Grobe Fahr­läs­sig­keit ge­nügt je­doch nicht. An­ders als bei § 123 BGB ist nicht er­for­der­lich, dass ge­rade das arg­lis­tige Ve­schwei­gen ur­säch­lich für den Ver­tragsschluss war - denn die Re­ge­lung soll an­ders als die An­fech­tung nicht die Ent­schlie­ßungs­frei­heit schüt­zen, son­dern (wie § 826 BGB) un­red­li­ches Ver­hal­ten be­stra­fen.
• Zu­dem ist ein Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss aus­ge­schlos­sen, so­weit der Ver­käu­fer eine (Be­schaf­fen­heits-)Ga­ran­tie für das Vor­lie­gen der Be­schaf­fen­heit über­nom­men hat. Wie in § 276 Abs. 1 BGB ist da­mit die Er­klä­rung ge­meint, ver­schul­den­su­n­ab­hän­gig für be­stimmte Um­stände ein­ste­hen zu wol­len. An­ders als in § 443 BGB geht es nicht um Halt­bar­keits­ga­ran­tien oder sons­tige Ver­spre­chen in Be­zug auf die Sa­che. Frei­lich muss der Käu­fer be­wei­sen, dass eine sol­che Ga­ran­tie vor­lag. Re­gel­mä­ßig be­zieht sich die Ga­ran­tie nur auf be­stimmte Be­schaf­fen­heits­merk­male ("so­weit", § 444 BGB).
• Die Recht­spre­chung hat in Er­gän­zung des Aus­schlus­ses auf­grund ei­ner Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie auch an­er­kannt, dass be­reits eine bloße aus­drück­li­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung einen pau­scha­len (d.h. nicht aus­drück­lich auf das von der Ver­ein­ba­rung be­trof­fene Merk­mal Be­zug neh­men­den) Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ver­drängt. Da­hin­ter steht (wie bei der Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie) der Ge­danke wi­der­sprüch­li­chen Ver­hal­tens (ve­nire con­tra fac­tum pro­prium): Wenn die Par­teien sich über eine Be­schaf­fen­heit ei­ni­gen, darf der Ver­käu­fer diese Ei­ni­gung nicht durch Be­ru­fung auf einen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ein­sei­tig igno­rie­ren. Es han­delt sich um eine Ver­tragsgrund­la­ge, an der er sich fest­hal­ten las­sen muss. Ver­drängt wer­den dem­ge­gen­über Män­gel im Sinne von § 434 Abs. 3 S. 1 BGB. Das gilt nach der Recht­spre­chung auch in den Fäl­len des al­ten § 434 Abs. 1 S. 2 BGB, der sich nun in § 434 Abs. 3 S. 1 BGB fin­det.