C. Wel­che Pflich­ten tref­fen den Ver­käu­fer?

III. Was gilt, wenn der Ver­käu­fer ge­gen § 433 Abs. 1 S. 2 BGB ver­stößt?

Zwar ist die Pflicht zur Sach- und Rechts­man­gel­frei­heit eine Leis­tungspflicht im Sinne von § 241 Abs. 1 BGB, je­doch kann sie nicht un­ab­hän­gig von der Über­gabe und Über­eig­nung ein­ge­klagt wer­den, son­dern ist stets de­ren not­wen­di­ger Be­stand­teil. Die Klage ist also auf "Über­gabe und Über­eig­nung ei­ner man­gel­freien Sa­che" ge­rich­tet; ggf. ist die Frage der Man­gel­frei­heit aber auch in­zi­dent im Rah­men der Prü­fung ei­nes An­spruchs auf Kauf­preis­zah­lung zu klä­ren: Der Käu­fer muss eine man­gel­hafte Sa­che nicht an­neh­men (§ 362 BGB ver­langt eine Leis­tung wie ge­schul­det"). Lehnt er die An­nahme ab, ge­rät er nicht in An­nah­me­ver­zug, da das An­ge­bot nicht ord­nungs­ge­mäß ist (§ 294 BGB). Zu­dem darf er die Zah­lung des Kauf­prei­ses bis zum An­ge­bot ei­ner ge­schul­de­ten Leis­tung ver­wei­gern (§ 320 BGB; siehe auch § 438 Abs. 4 S . 2 BGB).

Die Schwie­rig­keit des Zu­sam­men­spiels von all­ge­mei­nem und be­son­de­rem Schuld­recht liegt in der be­son­de­ren Re­ge­lung des § 437 BGB für man­gel­hafte Leis­tungen, wel­che (schon we­gen der kur­zen Ver­jäh­rung des § 438 BGB) die Re­ge­lun­gen des all­ge­mei­nen Schuld­rechts aus­schließt. Dies gilt un­strei­tig und un­pro­ble­ma­tisch, wenn der Käu­fer die an­ge­bo­tene Leis­tung tat­säch­lich ent­ge­gen­ge­nom­men hat und die Ver­tragskon­for­mi­tät prü­fen konn­te. Dies folgt schon aus § 438 Abs. 2 BGB, wo­nach die Ver­jäh­rung bei be­weg­li­chen Sa­chen mit der "Ab­lie­fe­rung" (und nicht mit der Über­gabe) be­ginnt, was auch den Vor­ga­ben der EU-Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie ent­spricht.

Wann ge­nau die "Ab­lie­fe­rung" er­folgt, ist um­strit­ten.

Ei­ner­seits wird auf die An­nahme der Leis­tung als Er­fül­lung und die dar­aus fol­gende Be­weis­la­stum­kehr (§ 363 BGB) ab­ge­stellt.

• Hierzu wird auf den eu­ro­pa­recht­lich vor­ge­ge­be­nen Ver­brau­cher­schutz ver­wie­sen. So­lange der Käu­fer die man­gel­hafte Sa­che nicht als Er­fül­lung an­ge­nom­men hat, kann er nach die­ser An­sicht wei­ter­hin Er­fül­lung ver­lan­gen und un­mit­tel­bar nach §§ 280 ff. BGB und §§ 323 ff. BGB (ohne § 437 BGB) vor­ge­hen.
• Zu be­ach­ten sind frei­lich die Re­ge­lun­gen des An­nah­me­ver­zugs (§§ 293 ff. BGB). Der Ge­fahr­über­gang ist in­so­weit ohne Be­lang.

Die wohl herr­schende Ge­gen­an­sicht stellt auf den Zeit­punkt ab, in­dem der Käu­fer die Sa­che prü­fen kann. Sie ver­weist dar­auf,

• dass eine Bil­li­gung (an­ders als im Werk­ver­trags­recht, § 640 BGB) ge­rade nicht Vor­aus­set­zung des Ge­währ­leis­tungs­rechts sein soll.
• Pro­ble­ma­tisch sei nur der Ver­sen­dungs­kauf (§ 447 BGB). § 437 BGB soll bei § 447 erst An­wen­dung fin­den, wenn der Käu­fer die Ware über­prü­fen kann. Das hat auch eu­ro­pa­recht­li­che Gründe (Art. 3 Abs. 1 Ver­brauchs­gü­ter­kauf-RL stellt auf die „Ab­lie­fe­rung“ ab) und ver­mei­det end­lose An­sprü­che: Nach § 438 Abs. 2 BGB ver­jäh­ren die Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che erst ab „Ab­lie­fe­rung“ – würde die Ware nicht an­kom­men, könnte man ewig Nach­lie­fe­rung ver­lan­gen, da die Frist noch nicht läuft.
• Das Pro­blem die­ser An­sicht ist, dass ne­ben „Ge­fahr­über­gang“ und „Er­fül­lung“ ein drit­ter Zeit­punkt, die "Prü­fungs­mög­lich­keit" re­le­vant wird.

Wenn ein Pa­ket mit ei­ner aus ei­ner Gat­tung aus­ge­wähl­ten Ware bei der Post end­gül­tig ver­lo­ren geht oder rest­los zer­stört wird (also nie an den Käu­fer zu­ge­stellt), wäre die aus­ge­suchte Ware wirk­sam kon­kre­ti­siert (§ 243 Abs. 2 BGB) und die Leis­tungsge­fahr nach § 275 Abs. 1 BGB auf den Käu­fer über­ge­gan­gen (die­ser hätte also kei­nen An­spruch auf Nach­lie­fe­rung – daran würde selbst beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf § 475 Abs. 2 BGB nichts än­dern; nach § 475 Abs. 2 BGB wird nur die Aus­nahme von § 326 Abs. 1 BGB auf­ge­ho­ben und K muss nicht mehr be­zah­len). Würde man aber schon ab Ab­gabe an die Trans­port­per­son (Ge­fahr­über­gang, § 447 Abs. 1 BGB) das Ge­währ­leis­tungs­recht an­wen­den, wäre die Kon­kre­ti­sie­rung ir­re­le­vant – man könnte also nach § 437 Nr. 1 BGB iVm § 439 Abs. 1 BGB Nach­lie­fe­rung ver­lan­gen.