II. Was setzt § 281 BGB vor­aus?

1. Wann ist die Frist­set­zung ent­behr­lich?

Die Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung rich­tet sich nach § 281 Abs. 2 BGB.

1. § 281 Abs. 2 HS 1 BGB - Er­fül­lungsver­wei­ge­rung:

Hier ver­wei­gert der Schuld­ner ernst­haft und end­gül­tig die Leis­tung. Das Set­zen ei­ner Frist wäre so­mit sinn­los. Die Ver­wei­ge­rung durch den Schuld­ner muss da­bei ein­deu­tig zum Aus­druck ge­bracht wer­den und darf nicht nur ein­fach recht­li­che Zwei­fel des Schuld­ners an sei­ner Pflicht bein­hal­ten.

Strit­tig ist, ob die Frist­set­zung ent­behr­lich ist, wenn schon vor Fäl­lig­keit klar ist, dass der Schuld­ner bei Fäl­lig­keit die Leis­tung ver­wei­gern wird. (Denk­bar ist eine Par­al­lele zum Rück­trittsrecht: § 323 IV BGB).

Pro ana­loge An­wen­dung von § 323 IV BGB:

• Der Ge­setz­ge­ber wollte die Vor­aus­set­zun­gen für Scha­denser­satz statt der Leis­tung und Rück­tritt gleich re­geln, in den Ge­set­zes­be­grün­dun­gen gibt es kei­ner­lei Hin­wei­se, warum der Ge­setz­ge­ber ge­rade in die­sem Fall einen Un­ter­schied ma­chen woll­te.

Con­tra ana­loge An­wen­dung von § 323 IV BGB:

• Ge­rade weil der Fall aus­drück­lich in § 323 IV BGB ge­re­gelt ist, spricht der Um­kehrschluss ge­gen eine ana­loge An­wen­dung.

2. § 281 Abs. 2 HS 2 - Ge­ne­ral­klau­sel:

Die Frist­set­zung kann auch ent­behr­lich sein, wenn be­son­dere Um­stände und eine Ab­wä­gung bei­der In­ter­es­sen dies recht­fer­ti­gen. Hier hat die Recht­spre­chung großen Spiel­raum bei der Be­ur­tei­lung. Un­ter an­de­rem ist die Frist­set­zung ent­behr­lich, wenn der Schuld­ner schlecht ge­leis­tet, für die Ei­gen­schaf­ten ei­ner Sa­che aber eine Ga­ran­tie gem. § 276 Abs. 1 S. 1, 1. Alt BGB über­nom­men hat.

3. § 281 Abs. 2 HS 2 - Ge­ne­ral­klau­sel und das re­la­tive Fix­ge­schäft:

Strit­tig ist, ob die Frist­set­zung bei ei­nem re­la­ti­ven Fix­ge­schäft ana­log zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ent­fal­len soll.

Pro ana­loge An­wen­dung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB:

• In der Ge­set­zes­be­grün­dung wer­den die "just in ti­me"-Ver­träge als An­wen­dungs­bei­spiel die­ser Ge­ne­ral­klau­sel an­ge­führt. Bei die­sen Ver­trä­gen han­delt es sich um re­la­tive Fix­ge­schäf­te.

Con­tra ana­loge An­wen­dung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB:

• Auch hier spricht der Um­kehrschluss wie­der ge­gen eine ana­loge An­wen­dung, da das re­la­tive Fix­ge­schäft in § 281 Abs. 2 BGB ge­rade nicht aus­drück­lich ge­re­gelt wur­de.

4. Kauf- (§ 440 BGB) und Werk­ver­trags­recht (§ 636 BGB):

Wei­tere Re­ge­lun­gen fin­den sich in § 440 BGB und § 636 BGB. Dem­nach ist die Frist­set­zung ent­behr­lich, wenn der Schuld­ner die Nach­er­fül­lung ver­wei­gert, diese fehl­ge­schla­gen oder dem Gläu­bi­ger un­zu­mut­bar ist.