C. Was ist ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht (§ 273 BGB, § 320 BGB)?

III. Was ist die Un­si­cher­heits­ein­rede (§ 321 BGB)?

Wenn eine Par­tei vor­leis­ten muss, steht ihr kein Leis­tungsver­wei­ge­rungs­recht aus § 320 Abs. 1 BGB zu. Dies ist eine lo­gi­sche Folge der Pri­vat­au­to­no­mie: Selbst­ver­ständ­lich darf eine Par­tei er­klä­ren, dass sie frei­wil­lig vor der an­de­ren ihre Leis­tung er­bringt. Dann wäre es aber wi­der­sprüch­lich, die Leis­tung zu ver­wei­gern, bis der an­dere sei­ner­seits seine Pflicht er­füllt.

Aus­nahms­weise kann die­ses Er­geb­nis aber un­bil­lig sein. Stellt sich erst nach Ab­schluss des Ver­trages her­aus, dass sich die Ver­mö­gens­ver­hält­nisse des Ver­tragspart­ners ver­schlech­tern, droht die bei Ver­ein­ba­rung der Vor­leis­tungs­pflicht nicht vor­her­ge­se­hene Ge­fahr, dass die Ge­gen­leis­tung aus­bleibt.

Um das Ver­trauen des Schuld­ners in die Li­qui­di­tät des Ver­tragspart­ners zu schüt­zen, ge­währ­leis­tet ihm § 321 Abs. 1 BGB trotz der Vor­leis­tungs­pflicht ein § 320 Abs. 1 BGB ver­gleich­ba­res Zu­rück­be­hal­tungs­recht. Der an­dere Teil kann das Ri­siko durch eine Si­cher­heits­leis­tung aus­schlie­ßen, dann lebt die Vor­leis­tungs­pflicht wie­der auf.

§ 321 Abs. 1 BGB be­grün­det die Ge­fahr ei­nes lang­wie­ri­gen Schwe­be­zu­stands. Die­ses Pro­blem löst § 321 Abs. 2 BGB, in­dem die Norm ein be­son­de­res Rück­trittsrecht schafft. Der Schuld­ner kann dem Gläu­bi­ger eine an­ge­mes­sene Frist zur Er­brin­gung der Leis­tung oder zur Si­cher­heits­leis­tung set­zen. Läuft diese Frist er­folg­los ab, kann der Schuld­ner ent­spre­chend § 323 BGB zu­rück­tre­ten (vgl. § 321 Abs. 2 S. 3 BGB). Der Ver­weis er­streckt sich u.a. auf § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, so­dass der Schuld­ner den Rück­tritt so­fort und ohne Frist­set­zung er­klä­ren kann, wenn der Gläu­bi­ger die Er­fül­lung der ihm ob­lie­gen­den Ge­gen­leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert.

Hat der Schuld­ner die Vor­leis­tung be­reits er­bracht, kann er nicht mehr nach § 321 Abs. 2 S. 3 BGB i.V.m. § 323 Abs. 1 BGB zu­rück­tre­ten, son­dern nur noch nach § 323 Abs. 1 BGB in un­mit­tel­ba­rer An­wen­dung.