D. Was um­fasst das "Ver­tre­ten­müs­sen" (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB iVm §§ 276 ff. BGB)?

I. In­wie­weit sind Ver­ein­ba­run­gen mög­lich?

Nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB kann "eine stren­gere oder mil­dere Haf­tung ... be­stimmt" wer­den. Wie in § 269 BGB, § 271 BGB greift der ge­setz­li­che Maß­stab für das Ver­tre­ten­müs­sen also nur ein, wenn nichts an­de­res ver­ein­bart ist.

Die Ver­ein­ba­rung muss nicht aus­drück­lich er­fol­gen - il­lus­tra­tiv ist hier­für der Aus­schluss der Haf­tung des po­ten­ti­el­len Kun­den bei ei­ner Pro­be­fahrt mit ei­nem Neu­wa­gen.

• Im Re­gel­fall wird eine Haf­tungs­be­schrän­kung oder gar ein Haf­tungs­aus­schluss ver­ein­bart. Eine Grenze hier­für gibt al­ler­dings § 276 Abs. 3 BGB vor: Da­nach kann die Haf­tung des Schuld­ners für ei­ge­nen Vor­satz nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Denn bei ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung wäre das Schuld­ver­hält­nis letzt­lich wert­los - der Schuld­ner dürfte be­wusst die Pflich­ten igno­rie­ren. Noch en­gere Gren­zen gel­ten für Haf­tungs­be­schrän­kun­gen durch AGB: Nach § 309 Nr. 7 lit. b BGB kann auch die Haf­tung für grobe Fahr­läs­sig­keit nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Die Haf­tung für Pflicht­ver­let­zungen von Er­fül­lungs­ge­hilfen oder ge­setz­li­chen Ver­tre­tern kann hin­ge­gen durch Ver­ein­ba­rung auch für de­ren vor­sätz­li­ches Han­deln aus­ge­schlos­sen wer­den (§ 278 S. 2 BGB). Dann haf­tet der Schuld­ner nur noch für ei­ge­nes Ver­schul­den. Auch hier sieht § 309 Nr. 7 lit. b BGB für AGB-Klau­seln aber einen stren­ge­ren Maß­stab vor: Der Schuld­ner muss da­nach zu­min­dest für vor­sätz­li­ches und grob fahr­läs­si­ges Ver­hal­ten sei­ner Ge­hil­fen haf­ten. Haf­tungs­be­schrän­kende Klau­seln sind im Zwei­fel eng aus­zu­le­gen.
• In um­ge­kehr­ter Hin­sicht kann die Haf­tung aber auch ver­schärft wer­den - ins­be­son­dere kann eine Ga­ran­tiehaf­tung ge­schaf­fen wer­den. Ge­wisse Gren­zen hierzu ge­ben § 309 Nr. 4-6 BGB vor, im Üb­ri­gen bleibt al­len­falls der Rück­griff auf Sit­ten­wid­rig­keit (§ 138 Abs. 1 BGB) oder Treu und Glau­ben (§ 242 BGB).