A. Was ist ein "Ver­zö­ge­rungs­scha­den" im Sinne von § 280 Abs. 2 BGB?

I. Wel­che Vor­aus­set­zun­gen be­ste­hen in Be­zug auf die ge­schul­dete Leis­tung?

So­lange der Schuld­ner nicht auf die Leis­tung in An­spruch ge­nom­men wer­den kann, kön­nen ihm keine ne­ga­ti­ven Fol­gen für die Nicht­leis­tung dro­hen. Das be­deu­tet:

• Der An­spruch des Gläu­bi­gers muss über­haupt ge­richt­lich durch­setz­bar sein. Das ist nicht der Fall bei sog. "un­voll­kom­me­nen Ver­bind­lich­kei­ten", etwa aus Glückss­piel oder Wet­ten (§ 762 Abs. 1 S. 1 BGB).
• Der Ver­zug kann frü­he­s­tens zu dem Zeit­punkt ein­tre­ten, in dem der Gläu­bi­ger die Leis­tung erst­mals ver­lan­gen durfte (Fäl­lig­keit, § 271 Abs. 1 BGB). Dem kann nicht nur ein ver­trag­lich ver­ein­bar­ter, spä­te­rer Leis­tungs­zeitpunkt, son­dern vor al­lem auch eine Stun­dungs­a­b­rede ent­ge­gen­ste­hen.
• Selbst­ver­ständ­lich ist der Ver­zug auch aus­ge­schlos­sen, wenn die Leis­tungspflicht be­reits er­lo­schen ist. Da­bei spielt es keine Rol­le, ob dies etwa durch Er­fül­lung (§ 362 Abs. 1 BGB), Un­mög­lich­keit (§ 275 Abs. 1 BGB), Auf­rech­nung (§ 389 BGB), Scha­denser­satzver­lan­gen statt der Leis­tung (§ 281 Abs. 4 BGB) oder Rück­tritt (§ 346 Abs. 1 BGB) ge­sche­hen ist. Wich­tig ist dies vor al­lem für nicht nach­hol­bare Leis­tungen, insb. ab­so­lute Fix­ge­schäfte - hier schei­det ein Ver­zug mit der Leis­tungspflicht aus. Wäh­rend die Auf­rech­nung Rück­wir­kung hat (vgl. § 389 BGB), wir­ken Er­fül­lung, Un­mög­lich­keit, Rück­tritt etc. erst ab dem Zeit­punkt, in dem diese ein­tre­ten; bis zu die­sem Zeit­punkt kann da­her Ver­zug vor­lie­gen.
• Klau­sur­re­le­vant ist aber vor al­lem, dass der Durch­setz­bar­keit Ein­re­den ent­ge­gen­ste­hen - egal ob diese dau­er­haft ("per­emp­to­risch", wie die Ver­jäh­rung, § 214 Abs. 1 BGB) oder nur di­la­to­risch (wie etwa ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht, § 273 BGB) wir­ken. Pro­ble­ma­tisch ist da­bei al­ler­dings, dass Ein­re­den grund­sätz­lich er­ho­ben wer­den müs­sen ("Über Ein­re­den muss man re­den"). Sie müs­sen da­bei dif­fe­ren­zie­ren:
• Grund­sätz­lich muss der Schuld­ner sich nicht vor dem Leis­tungs­zeitpunkt auf eine Ein­rede be­ru­fen, um den Ver­zug­s­ein­tritt zu ver­hin­dern. Es ge­nügt viel­mehr, wenn er dies nach­träg­lich in ei­nem Rechtss­treit vor­nimmt. Dies gilt ins­be­son­dere für die Ein­rede des nicht er­füll­ten Ver­trages (§ 320 BGB): Hier setzt Ver­zug vor­aus, dass der Gläu­bi­ger seine Leis­tung dem Schuld­ner so an­ge­bo­ten hat, dass die­ser in An­nah­me­ver­zug (§§ 293 ff. BGB) ge­langt ist; eine Äu­ße­rung des Schuld­ners ist nicht er­for­der­lich.
• Et­was an­de­res gilt hin­ge­gen für das Zu­rück­be­hal­tungs­recht aus § 273 BGB : Hier hat der Gläu­bi­ger näm­lich nach § 273 Abs. 3 BGB das Recht, die Gel­tend­ma­chung des Ver­wei­ge­rungs­rechts durch Leis­tung ei­ner Si­cher­heit (§ 232 Abs. 1 BGB) zu ver­hin­dern. Das kann er aber nur, wenn er weiß, warum der Schuld­ner die Leis­tung ver­wei­gert.