C. Wie kann der Schuld­ner aus­ge­wech­selt wer­den?

I. Was gilt für die Über­nahme zwi­schen Neu­schuld­ner und Gläu­bi­ger (§ 414 BGB)?

In § 414 BGB sieht das Ge­setz die Mög­lich­keit vor, dass der Gläu­bi­ger mit ei­nem Dritten ver­ein­bart, dass die­ser den bis­he­ri­gen Schuld­ner er­setzt. Mit Ab­schluss ei­nes sol­chen Schuld­über­nah­me­ver­trags er­lischt der An­spruch ge­gen den bis­he­ri­gen Schuld­ner.

Es han­delt sich also um ein Ver­fü­gungs­ge­schäft, spie­gel­bild­lich zur Ab­tre­tung (§ 398 BGB). Er­for­der­lich ist eine ding­li­che Ei­ni­gung, für wel­che die Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Teils über Ver­träge gel­ten. Der Gläu­bi­ger und der neue Schuld­ner müs­sen also über­ein­stim­mende Wil­lens­er­klä­rungen ab­ge­ben. Eine be­son­dere Form ist nicht an­ge­ord­net; al­ler­dings kann der Schutz­zweck der für das Grund­ge­schäft an­ge­ord­ne­ten Form er­for­dern, dass eine be­stimmte Form ein­ge­hal­ten wer­den muss.

Wenn der Über­neh­mer ein Grund­stück über­eig­nen soll, ist eine no­ta­ri­elle Be­ur­kun­dung auch er­for­der­lich (vgl. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB). Diese Form hat den Sinn, die Be­tei­lig­ten vor Über­ei­lung zu schüt­zen und ih­nen sach­kun­dige Be­ra­tung zu­teil wer­den zu las­sen. Das soll nicht durch eine Schuld­über­nahme um­gan­gen wer­den.

Um­strit­ten ist, ob der bis­he­rige Schuld­ner ein Mit­spra­che­recht bei der Schuld­über­nahme hat.

• Eine Auf­fas­sung ver­weist auf § 397 BGB. Da­nach er­for­dert der Er­lass der For­de­rung einen Ver­trag zwi­schen dem Gläu­bi­ger und dem Schuld­ner. Da die Schuld­über­nahme einen Er­lass im­pli­ziere (im­mer­hin wird dem bis­he­ri­gen Schuld­ner seine Pflicht er­las­sen), müsse auch hier der bis­he­rige Schuld­ner ein­ver­stan­den sein. Ent­spre­chend § 333 BGB soll ihm hierzu ein "Zu­rück­wei­sungs­recht" zu­ge­stan­den wer­den.
• Die Ge­gen­an­sicht be­tont hin­ge­gen § 267 Abs. 1 S. 2 BGB. Da­nach kann sich der Schuld­ner nicht ge­gen die Er­brin­gung der Leis­tung durch einen Dritten weh­ren; sein Wi­der­spruch hat ge­rade nicht das Wie­der­auf­le­ben sei­ner Leis­tungspflicht zur Folge (§ 267 Abs. 2 BGB). Dann scheint es aber kon­se­quent, auch eine ent­spre­chende Ver­ein­ba­rung ohne eine sol­che Ein­wil­li­gung zu­zu­las­sen.