C. Wie kann der Schuld­ner aus­ge­wech­selt wer­den?

II. Was gilt für die Über­nahme zwi­schen Alt- und Neu­schuld­ner (§ 415 BGB)?

Nach § 415 Abs. 1 S. 1 BGB kann eine Schuld­über­nahme auch durch Ver­trag zwi­schen dem bis­he­ri­gen Schuld­ner und ei­nem Dritten er­fol­gen. Dies könnte den Gläu­bi­ger al­ler­dings er­heb­lich be­nach­tei­li­gen - etwa wenn der neue Schuld­ner wirt­schaft­lich we­ni­ger leis­tungs­fä­hig ist.

Um die­sen Be­den­ken zu be­geg­nen, sieht § 415 Abs. 1 S. 1 BGB vor, dass die Schuld­über­nahme bis zur Er­tei­lung der Ge­neh­mi­gung durch den Gläu­bi­ger schwe­bend un­wirk­sam ist. Bis zur Ge­neh­mi­gung kann der Über­nah­me­ver­trag ge­än­dert und auf­ge­ho­ben wer­den (§ 415 Abs. 1 S. 3 BGB). Die Ge­neh­mi­gung hat Rück­wir­kung auf den Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung (§ 184 Abs. 1 BGB).

Über die im Ge­setz ge­for­derte (nach­träg­li­che) Ge­neh­mi­gung (§ 184 BGB) ist auch ohne aus­drück­li­che Er­wäh­nung eine vor­he­rige Ein­wil­li­gung (§ 183 Abs. 1 BGB) mög­lich. Denn auch in die­sem Fall ist der Gläu­bi­ger hin­rei­chend ge­schützt.

Um Rechts­klar­heit zu er­rei­chen, kön­nen der Schuld­ner und der Dritte dem Gläu­bi­ger eine Frist zur Ge­neh­mi­gung set­zen. Dann ist eine Ge­neh­mi­gung nach Fri­sta­blauf aus­ge­schlos­sen (§ 415 Abs. 2 S. 1 BGB). Die ver­spä­tete Ge­neh­mi­gung kann aber als An­ge­bot an den Dritten auf Ab­schluss ei­nes Schuld­über­nah­me­ver­trags im Sinne von § 414 BGB aus­ge­legt wer­den (§ 133 BGB, § 157 BGB).

Sie müs­sen das Ver­hält­nis zwi­schen bis­he­ri­gem und neuem Schuld­ner ei­ner­seits und die Be­zie­hung des Gläu­bi­gers zu den bei­den Per­so­nen sau­ber un­ter­schei­den: Im In­nen­ver­hält­nis wird im Re­gel­fall ver­ein­bart sein, dass der neue Schuld­ner selbst dann al­lein die Leis­tung er­brin­gen soll, wenn der Gläu­bi­ger die Schuld­über­nahme nicht ge­neh­migt. Es liegt dann ein Ver­trag zu­guns­ten Drit­ter (§ 328 BGB) in Ge­stalt ei­ner Er­fül­lungsüber­nahme (§ 329 BGB) vor: Der neue Schuld­ner (Ver­spre­chen­der) ver­pflich­tet sich ge­gen­über dem al­ten Schuld­ner (Ver­spre­chens­emp­fän­ger) des­sen Ver­pflich­tung ge­gen­über dem Gläu­bi­ger (Dritter) zu er­fül­len.

Eine Aus­nahme für die Deu­tung des Schwei­gens ent­hält aber § 416 Abs. 1 S. 2 BGB: Da­nach muss ak­tiv spä­tes­tens sechs Mo­nate nach Schuld­über­nahme Wi­der­spruch er­klärt wer­den, so­weit der Er­wer­ber ei­nes Grund­stücks eine Schuld des Ver­äu­ße­rers über­nimmt, wel­che durch eine Hy­po­thek am Grund­stück ge­si­chert ist. Denn in die­sem Fall kann sich der Gläu­bi­ger not­falls oh­ne­hin aus dem Grund­stück be­frie­di­gen (§ 1147 BGB) - er ist also nicht auf die Zah­lungs­fä­hig­keit des neuen Schuld­ners an­ge­wie­sen.

Für die Er­tei­lung der Zu­stim­mung be­steht kein For­mer­for­der­nis (§ 182 Abs. 2 BGB), sie kann ins­be­son­dere auch kon­klu­dent er­fol­gen.