3. Wem ge­gen­über ent­fal­tet § 138 Abs. 1 BGB Schut­z­wir­kung?

a. Wel­che Fall­grup­pen schüt­zen In­ter­es­sen der All­ge­mein­heit?

Grund­sätz­lich wer­den die In­ter­es­sen der All­ge­mein­heit pri­mär durch Ver­bots­ge­setze (und da­mit durch § 134 BGB) ge­wahrt. Ein Rück­griff auf § 138 BGB kommt da­her nur aus­nahms­weise in Be­tracht. Dies ist etwa der Fall, wenn der Ver­trag zwar nicht ge­gen deut­sche Ge­set­ze, aber ge­gen aus­län­di­sche Ge­setze ver­stößt und im Aus­land zu er­fül­len ist. Zu­dem kommt ein Vor­feld­schutz in Be­tracht, wenn zwar nicht der Han­del mit Ge­gen­stän­den, wohl aber de­ren ein­zige denk­bare Nut­zung ge­set­zes­wid­rig ist.

Ein Kauf­ver­trag über ein Ra­dar­warn­ge­rät ver­stößt ge­gen kein Ver­bots­ge­setz. Ver­bo­ten ist je­doch nach § 23 Abs. 1c StVO die Ver­wen­dung (die nach § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO zu­dem eine Ord­nungs­wid­rig­keit dar­stellt). Da es keine an­dere denk­bare Ver­wen­dung gibt, ist der Er­werb des Ge­räts eine un­mit­tel­bare Vor­be­rei­tungs­hand­lung für die­sen ver­bo­te­nen Be­trieb. Da­her ist der Er­werb sit­ten­wid­rig und da­mit nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig, wenn (und nur wenn) der Kauf nach dem für beide Sei­ten er­kenn­ba­ren Ver­tragszweck auf eine Ver­wen­dung des Ra­dar­warn­ge­räts im Gel­tungs­be­reich der deut­schen Stra­ßen­ver­kehrs­ord­nung ge­rich­tet ist. Kommt eine an­der­wei­tige Nut­zung in Be­tracht, hilft § 138 Abs. 1 BGB hin­ge­gen nicht wei­ter - etwa wenn ein chi­ne­si­scher Tou­rist ein ent­spre­chen­des Ge­rät er­wirbt.

Auch im frü­her für die An­wen­dung des § 138 BGB zen­tra­len Be­reich der Se­xual­mo­ral ha­ben sich die ge­sell­schaft­li­chen Wert­vor­stel­lun­gen stark ge­wan­delt.

Noch im Jahr 1975 wurde die Ver­mie­tung ei­nes Ho­tel­dop­pel­zim­mers an un­ver­hei­ra­tete Paare oder der Ver­kauf von Kon­do­men als sit­ten­wid­rig an­ge­se­hen. Seit In­kraft­tre­ten des Pro­sti­tu­ti­ons­ge­set­zes 2002 sind hin­ge­gen auch Ver­träge über Ge­schlechts­ver­kehr nicht mehr sit­ten­wid­rig (§ 1 S. 1 ProstG). Um­strit­ten sind da­ge­gen im­mer noch etwa Ver­träge über die Emp­fäng­nis­ver­hü­tung oder die öf­fent­li­che Dar­bie­tung se­xu­el­ler Ak­ti­vi­tä­ten.