II. Was setzt § 138 Abs. 1 BGB vor­aus?

2. Wel­che sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen hat § 138 Abs. 1 BGB?

Grund­sätz­lich ist die Sit­ten­wid­rig­keit ähn­lich wie der Ver­stoß ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot rein ob­jek­tiv zu be­stim­men. An­sons­ten würde der ge­wis­sen­lose Ge­schäfts­mann, der jeg­li­ches Ver­hal­ten für an­ge­mes­sen hält, für seine Ein­stel­lung da­durch be­lohnt, dass alle Ge­schäfte wirk­sam wä­ren. Er­for­der­lich ist al­ler­dings, dass zu­min­dest die Um­stände be­kannt sind, aus de­nen sich die Sit­ten­wid­rig­keit er­gibt. An­sons­ten könnte eine der Par­teien durch die Nich­tigkeit völ­lig über­rum­pelt und da­durch un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt wer­den.

Der aus Ka­tar stam­mende und in Ber­lin woh­nende A ver­kauft seine Schwes­ter für 12 Ka­mele an ih­ren zu­künf­ti­gen Ehe­mann, der eben­falls in Ber­lin wohnt. Ist der Ver­trag wirk­sam?

Ob­jek­tiv liegt ein Sit­ten­ver­stoß vor (man könnte auch über eine Nich­tigkeit des Ver­trages gem. § 134 BGB iVm § 237 StGB nach­den­ken). Auch wenn A sein Ver­hal­ten nicht für sit­ten­wid­rig, son­dern für kul­tu­rell an­ge­mes­sen hält, kennt er die Um­stän­de, aus de­nen sich die Sit­ten­wid­rig­keit er­gibt (subj. Ele­ment). Der Ver­trag ist also sit­ten­wid­rig.

Au­ßer in § 138 BGB taucht die Sit­ten­wid­rig­keit in der Scha­denser­satznorm des § 826 BGB auf. Dort ist al­ler­dings Vor­satz ge­rade be­züg­lich des Ver­sto­ßes ge­gen die gu­ten Sit­ten er­for­der­lich. Dies führt prak­tisch da­zu, dass § 826 BGB nur einen sehr en­gen An­wen­dungs­be­reich hat.