III. Wel­che For­men gibt es?

2. Was er­for­dert die Schrift­form (§ 126 BGB)?

Nach § 126 Abs. 1, 1. Var., BGB er­for­dert die Schrift­form grund­sätz­lich, dass eine Ur­kunde vom Aus­stel­ler ei­gen­hän­dig un­ter­zeich­net ist. Al­ter­na­tiv kann der Er­klä­rende auch ein Hand­zei­chen (z.B. ein "X" un­ter dem Ver­trag) no­ta­ri­ell be­glau­bi­gen las­sen (§ 126 Abs. 1, 2. Var. BGB). In je­dem Fall ge­nügt auch eine no­ta­ri­elle Be­ur­kun­dung i.S.v. § 128 BGB als stren­gere Form der Schrift­form (§ 126 Abs. 4 BGB). Nur mit vie­len Aus­nah­men ge­nügt nach § 126 Abs. 3 BGB auch die Ver­wen­dung der elek­tro­ni­schen Form i.S.v. § 126a BGB zur Ein­hal­tung der Schrift­form.

Mit Ur­kunde meint das Ge­setz ir­gend­eine dau­er­hafte Fi­xie­rung; Schrift­zei­chen im Sand wür­den also nicht ge­nü­gen (da sie sehr zeit­nah weg­we­hen und da­mit nicht von Dauer sind). Der Aus­stel­ler ist der­je­ni­ge, der die Wil­lens­er­klä­rung ab­gibt - nicht der­je­ni­ge, den die Rechts­fol­gen tref­fen sol­len. Das ist also im Rah­men von § 164 Abs. 1 BGB der Ver­tre­ter, nicht etwa der Ver­tre­te­ne. Eine Un­ter­schrift ist ei­gen­hän­dig, wenn sie hand­schrift­lich er­folgt. Ein Fak­si­mi­le-Stem­pel ge­nügt also eben­so­we­nig wie eine nur ein­ge­fügte gescannte Un­ter­schrift. Es muss sich um eine Na­mens­un­ter­schrift han­deln; eine Pa­ra­phe oder Ab­kür­zung ge­nügt nur als Hand­zei­chen mit no­ta­ri­el­ler Be­glau­bi­gung nach § 126 Abs. 1, 2. Var. BGB. Les­bar muss die Un­ter­schrift aber nicht zwin­gend sein.

In ei­nem BGH-Fall (BGH NJW 1982, 1467) be­stand die Un­ter­schrift nur aus "ei­nem Auf­strich mit ei­ner wel­len­för­mig aus­lau­fen­den Li­nie". Das ist keine "Na­mens"-Un­ter­schrift, son­dern ein blo­ßes Hand­zei­chen, so dass hier die Schrift­form im Sinne des § 126 Abs. 1 BGB nicht ge­wahrt war.

Eine Un­ter­schrift setzt be­griff­lich (in Ab­gren­zung zu ei­ner Über­schrift) vor­aus, dass sie räum­lich un­ter der Er­klä­rung steht. Nicht er­for­der­lich ist, dass sie zeit­lich erst nach der Er­klä­rung er­folgt. Da­her ist auch eine Blan­k­oun­ter­schrift zu­läs­sig; selbst bei ab­re­de­wid­ri­gem Aus­fül­len ist da­mit je­den­falls das For­mer­for­der­nis des § 126 BGB un­strei­tig ein­ge­hal­ten - um­strit­ten ist aber, in­wie­weit hier noch auf § 120 BGB oder § 177 BGB zu­rück­ge­grif­fen wer­den kann.

Eine emp­fangs­be­dürf­ti­ge, form­be­dürf­tige Wil­lens­er­klä­rung muss in Schrift­form zu­ge­hen. Das be­deu­tet, dass das Ori­gi­nal­do­ku­ment (mit Un­ter­schrift) über­mit­telt wer­den muss - eine Ko­pie, eine gescannte Fas­sung oder ein Fax ge­nü­gen nicht. Et­was an­de­res gilt wie­derum im Zwei­fel für die ver­ein­barte Schrift­form nach § 127 Abs. 2 S. 1 BGB - dort ist auch die te­le­kom­mu­ni­ka­tive Über­mitt­lung mög­lich.

Die Schrift­form hat eine (durch Hand­schrift­gut­ach­ten zu ge­währ­leis­ten­de) Be­weis­funk­tion im Hin­blick auf die Per­son des Aus­stel­lers (Iden­ti­täts­funk­tion). Die Un­ter­schrift ge­währ­leis­tet auch, dass eine Er­klä­rung mit die­sem In­halt (Echt­heits­funk­tion) und ohne wei­tere Ein­schrän­kun­gen (Ab­schluss­funk­tion) ab­ge­ge­ben wur­de. Im Ein­zel­fall ver­folgt der Ge­setz­ge­ber mit der Schrift­form auch eine Warn­funk­tion: Der Er­klä­rende soll sich vor sei­ner Un­ter­schrift Ge­dan­ken ma­chen, ob er das Un­ter­schrie­bene tat­säch­lich so er­klä­ren will (ins­be­son­dere bei der Bürg­schaft, § 766 BGB, oder bei Schuld­ver­spre­chen, § 780 BGB, und Schuld­an­er­kennt­nis, § 781 BGB).