A, B und D ver­lan­gen Zah­lung an die Spiel­ge­mein­schaft. Einen ei­ge­nen An­spruch kann die Spiel­ge­mein­schaft aber nur ha­ben, wenn sie rechts­fä­hig ist (§ 705 Abs. 2 BGB; dazu un­ter II.). Ist sie nicht rechts­fä­hig, kom­men nur An­sprü­che der Mit­ge­sell­schaf­ter A, B und D in Be­tracht.

Als An­spruchs­grund­lage kommt § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Ge­sell­schafts­ver­trag (§ 705 Abs. 1 BGB) in Be­tracht. Da­für muss ein wirk­sa­mes Schuld­ver­hält­nis be­ste­hen. C muss eine Pflicht dar­aus ver­letzt und die Pflicht­ver­let­zung zu ver­tre­ten ha­ben. Au­ßer­dem darf seine Haf­tung nicht aus­ge­schlos­sen sein.

Nach § 762 Abs. 1 S. 1 BGB wird durch Spiel oder Wette keine Ver­bind­lich­keit be­grün­det. Die Ab­rede der Spiel­ge­mein­schaft ist aber selbst kein „Spiel“ im Sinne von § 762 BGB. Ob sie er­füllt wird, hängt nicht vom Glück ab. Sie ist nur ein Ne­ben­ge­schäft im Vor­feld, das die Teil­nahme am Spiel vor­be­rei­tet.

Al­ler­dings steht der­je­ni­ge, der einen an­de­ren mit der Teil­nahme an ei­nem Spiel be­auf­tragt, wirt­schaft­lich ei­nem un­mit­tel­ba­ren Spie­ler gleich. Er wäre ge­gen­über dem Be­auf­trag­ten zur Zah­lung des Ein­sat­zes ver­pflich­tet. Der Be­auf­tragte selbst wäre dem Spiel­ver­an­stal­ter ge­gen­über aber ge­rade nicht zur Zah­lung des Ein­sat­zes ver­pflich­tet. Der Auf­trag­ge­ber stünde dann schlech­ter als ein un­mit­tel­ba­rer Spie­ler. Des­halb kann bei ei­nem staat­lich nicht ge­neh­mig­ten Spiel auch im In­nen­ver­hält­nis zum Be­auf­trag­ten keine Pflicht ent­ste­hen. § 762 BGB gilt hier ent­spre­chend (RGZ 51, 156).

Bei ei­ner staat­lich ge­neh­mig­ten Lot­te­rie oder Aus­spie­lung ist da­ge­gen schon der Ver­trag des un­mit­tel­ba­ren Spie­lers ver­bind­lich (§ 763 S. 1 BGB). Für den mit­tel­bar Be­tei­lig­ten kann dann nichts an­de­res gel­ten. Auch er kann sich wirk­sam ver­pflich­ten (vgl. RGZ 93, 348).

A, B, C und D spie­len über eine An­nah­me­stelle Lot­to. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass es sich um eine staat­lich ge­neh­migte Lot­te­rie han­delt. Die Haf­tung des C ist da­her nicht nach § 762 BGB aus­ge­schlos­sen.

Durch den Ge­sell­schafts­ver­trag ver­pflich­ten sich die Ge­sell­schaf­ter, die Er­rei­chung ei­nes ge­mein­sa­men Zwecks in der durch den Ver­trag be­stimm­ten Weise zu för­dern (§ 705 Abs. 1 BGB). Eine auf Dauer an­ge­legte Ver­bin­dung ist nicht er­for­der­lich. Auch eine Ge­sell­schaft für ein ein­zel­nes Vor­ha­ben ist mög­lich. Ent­schei­dend ist hier, ob A, B, C und D sich recht­lich bin­den woll­ten (Rechts­bin­dungs­wille) oder ob nur eine un­ver­bind­li­che Ge­fäl­lig­keit vor­liegt.

Der ge­mein­same Zweck be­steht dar­in, mit ge­mein­sa­men Ein­sät­zen Lotto zu spie­len und et­waige Ge­winne zu ver­tei­len. Für einen Rechts­bin­dungs­wil­len spricht Fol­gen­des: Ohne eine ver­bind­li­che Ab­rede gäbe es keine Rechts­pflicht, einen auf die Spiel­ge­mein­schaft ent­fal­len­den Ge­winn wie ver­ab­re­det an die Mit­spie­ler zu ver­tei­len (BGH, Urt. v. 14.10.1954 – 4 StR 229/54, LM Nr. 19 zu § 266 StGB). Diese Pflicht be­steht so­gar dann, wenn ein­zelne Mit­spie­ler ih­ren Ein­satz bei der Aus­spie­lung noch nicht ge­leis­tet hat­ten (vgl. BGH WM 1968, 376). Um­ge­kehrt schul­den die Mit­spie­ler ihre Ein­sätze recht­lich ver­bind­lich. Denn der­je­ni­ge, der den Schein ab­gibt, tritt in Vor­lage und zahlt den ge­sam­ten Ein­satz bei der An­nah­me­stelle ein.

A, B, C und D ha­ben sich also ver­pflich­tet, die Ein­sätze zu zah­len, ge­mein­sam zu spie­len und Ge­winne zu ver­tei­len. Sie ha­ben da­mit eine Ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts (GbR) ge­grün­det. Die Ab­gabe des Scheins ha­ben sie im wö­chent­li­chen Wech­sel je­weils ei­nem Ge­sell­schaf­ter über­tra­gen. Das ist eine Re­ge­lung der Ge­schäfts­füh­rung (§ 715 BGB). Die Ge­sell­schaf­ter dür­fen sie im Ge­sell­schafts­ver­trag ab­wei­chend vom ge­setz­li­chen Re­gel­fall ge­stal­ten (§ 708 BGB).

Rechts­fä­hig­keit der Spiel­ge­mein­schaft: Eine GbR ist nur rechts­fä­hig, wenn sie nach dem ge­mein­sa­men Wil­len der Ge­sell­schaf­ter am Rechts­ver­kehr teil­neh­men soll (§ 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB). An­dern­falls dient sie nur der Aus­ge­stal­tung des Rechts­ver­hält­nis­ses der Ge­sell­schaf­ter un­ter­ein­an­der. Dann liegt eine nicht rechts­fä­hige Ge­sell­schaft vor (§ 705 Abs. 2 Alt. 2 BGB). Die Ver­mu­tung des § 705 Abs. 3 BGB greift nicht, weil die Spiel­ge­mein­schaft kein Un­ter­neh­men be­treibt. Die Spiel­ge­mein­schaft tritt nach au­ßen nicht auf. Den Schein reicht je­weils ein Mit­spie­ler bei der An­nah­me­stelle ein. Die Ab­rede re­gelt nur, wie Ein­sätze und Ge­winne un­ter den Mit­spie­lern auf­ge­teilt wer­den. Man­gels an­de­rer An­halts­punkte han­delt es sich da­her um eine nicht rechts­fä­hige Ge­sell­schaft (sog. In­nen­ge­sell­schaft). Die Vor­schrif­ten über die Ge­schäfts­füh­rung gel­ten für sie ent­spre­chend (§ 740 Abs. 2 BGB).

Fol­ge: Die Spiel­ge­mein­schaft kann selbst keine An­sprü­che ha­ben. A, B und D kön­nen des­halb keine Zah­lung an „die Spiel­ge­mein­schaft“ ver­lan­gen. Die Pflich­ten aus dem Ge­sell­schafts­ver­trag be­ste­hen aber ge­gen­über den Mit­ge­sell­schaf­tern. Im Fol­gen­den ist da­her ein An­spruch von A, B und D ge­gen C zu prü­fen.

Zur Ge­schäfts­füh­rung sind die Ge­sell­schaf­ter nicht nur be­rech­tigt, son­dern auch ver­pflich­tet (§ 715 Abs. 1 BGB). Nach der Ab­rede musste C in der be­tref­fen­den Wo­che den Lot­to­schein mit den ver­ab­re­de­ten Zah­len ab­ge­ben. Das hat er nicht ge­tan. Da­mit hat er eine Pflicht aus dem Ge­sell­schafts­ver­trag ver­letzt.

Wich­tig: Der BGH hat zwar einen rechts­ver­bind­li­chen Ge­sell­schafts­ver­trag be­jaht. Die Pflicht zur Ab­gabe des Spiel­scheins hat er aber nicht aus die­sem Ver­trag ab­ge­lei­tet. Er hat in­so­weit auf einen et­wai­gen da­ne­ben be­ste­hen­den Auf­trag (§ 662 BGB) ab­ge­stellt und da­für den Rechts­bin­dungs­wil­len ver­neint (BGH, Urt. v. 16.5.1974, NJW 1974, 1705). Diese Lö­sung wirkt kon­stru­iert. Zum Ge­sell­schafts­zweck, der ge­mein­sa­men Teil­nahme am Lot­to, ge­hört zwin­gend, dass der Schein ab­ge­ge­ben wird. Wer den Ge­sell­schafts­ver­trag für ver­bind­lich hält, muss das auch für die Pflicht zur Ab­gabe des Scheins an­neh­men. Das Pro­blem ei­ner un­an­ge­mes­sen ho­hen Haf­tung lässt sich dann über einen Haf­tungs­aus­schluss lö­sen (dazu V.).

Nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB hat der Schuld­ner Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit zu ver­tre­ten. Das gilt, wenn eine stren­gere oder mil­dere Haf­tung we­der be­stimmt noch aus dem sons­ti­gen In­halt des Schuld­ver­hält­nis­ses zu ent­neh­men ist. Ein ge­setz­li­ches Haf­tungs­pri­vi­leg für Ge­sell­schaf­ter gibt es nicht mehr. Nach § 708 BGB a.F. haf­te­ten Ge­sell­schaf­ter ein­an­der nur für die Sorg­falt, die sie in ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten an­zu­wen­den pfleg­ten (ei­gen­üb­li­che Sorg­falt; zur Grenze der gro­ben Fahr­läs­sig­keit § 277 BGB). Diese Re­gel hat das Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des Per­so­nen­ge­sell­schaftsrechts (Mo­PeG) mit Wir­kung zum 1.1.2024 ge­stri­chen. Der heu­tige § 708 BGB re­gelt nur noch die Ge­stal­tungs­frei­heit im Ge­sell­schafts­ver­trag.

Fahr­läs­sig han­delt, wer die im Ver­kehr er­for­der­li­che Sorg­falt au­ßer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). C hat die Ab­gabe we­gen be­ruf­li­cher Ter­mine ver­ges­sen. Wer eine über­nom­mene Auf­gabe ver­gisst, lässt die er­for­der­li­che Sorg­falt au­ßer Acht. C han­delte also je­den­falls fahr­läs­sig. Ob die Fahr­läs­sig­keit grob war, kann of­fen­blei­ben, denn nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB ge­nügt ein­fa­che Fahr­läs­sig­keit. C hat die Pflicht­ver­let­zung da­her zu ver­tre­ten, es sei denn, aus dem Ge­sell­schafts­ver­trag er­gibt sich eine mil­dere Haf­tung (dazu V.).

Eine mil­dere Haf­tung kann sich aus dem sons­ti­gen In­halt des Schuld­ver­hält­nis­ses er­ge­ben (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Ge­sell­schaf­ter kön­nen eine sol­che Re­ge­lung im Ge­sell­schafts­ver­trag tref­fen (§ 708 BGB), auch still­schwei­gend. Ob das ge­sche­hen ist, ist durch Aus­le­gung des Ver­trags zu er­mit­teln (§§ 133, 157 BGB).

Würde der mit der Ab­gabe be­traute Mit­spie­ler haf­ten, trüge er ein au­ßer­or­dent­li­ches Scha­denser­satz­ri­si­ko. Es ge­nügt, dass er ein­mal ver­gisst, den Schein wie ver­ab­re­det aus­zu­fül­len und ab­zu­ge­ben.

Zwar ist die Wahr­schein­lich­keit sehr ge­ring, dass aus ei­nem sol­chen Feh­ler ein er­heb­li­cher Scha­den ent­steht, ebenso wie die Chance auf einen ho­hen Ge­winn. Tritt aber doch ein Scha­den ein, kann er au­ßer­ge­wöhn­lich hoch sein. Die Er­satz­pflicht würde den be­trau­ten Mit­spie­ler oft wirt­schaft­lich rui­nie­ren. Je­den­falls träfe sie ihn un­gleich här­ter, als es die Mit­spie­ler trifft, wenn sie kei­nen Er­satz für einen ent­gan­ge­nen Spiel­ge­winn er­hal­ten, mit dem sie nicht ernst­haft rech­nen konn­ten.

Im All­ge­mei­nen ver­dient ein ent­gan­ge­ner Ge­winn nicht we­ni­ger Er­satz als der Ver­lust be­reits vor­han­de­ner Ver­mö­gens­wer­te. Hier geht es aber nicht um einen „nor­ma­len“ Ge­winn wie etwa ent­gan­ge­nen Ar­beits­lohn oder den ent­gan­ge­nen Ge­winn ei­nes Ge­werbetrei­ben­den. Ein sol­cher Ge­winn ist durch einen etwa gleich­wer­ti­gen Ein­satz „ver­dient“ und kann mit ei­ni­ger Wahr­schein­lich­keit er­war­tet wer­den. Zu er­set­zen wäre hier da­ge­gen ein Spiel­ge­winn. In den hö­he­ren Ge­winn­klas­sen kos­tet er nur einen un­ver­hält­nis­mä­ßig ge­rin­gen Ein­satz. Für den Ge­win­ner wäre er ein ganz au­ßer­or­dent­li­cher Glücks­fall, zwar er­hofft, aber nicht zu er­war­ten.

Eine Spiel­ge­mein­schaft wird meist aus zwei Grün­den ver­ab­re­det: Die Mit­spie­ler wol­len Span­nung, Er­folg oder Miss­er­folg ge­mein­sam er­le­ben. Au­ßer­dem wol­len sie durch den hö­he­ren Ein­satz ihre ge­ringe Ge­winn­chance et­was er­hö­hen. Dass aus ih­rem Zu­sam­menschluss für einen von ih­nen eine – un­ter Um­stän­den exis­tenz­ver­nich­tende – Scha­denser­satz­pflicht fol­gen könn­te, liegt völ­lig au­ßer­halb ih­rer Vor­stel­lung. Hät­ten sie die Frage im Vor­aus aus­drück­lich be­spro­chen, hätte kei­ner ein sol­ches Ri­siko über­nom­men oder es den an­de­ren zu­ge­mu­tet. Zu­dem wäre der Mit­spie­ler, der den Schein ab­ge­ben muss, ei­nem un­gleich hö­he­ren Haf­tungs­ri­siko aus­ge­setzt als je­der an­dere Mit­spie­ler, ohne da­für ir­gend­ei­nen Aus­gleich zu er­hal­ten.

Auch ein Glückss­piel mit ho­hen Ge­win­naus­sich­ten bleibt ein Spiel, also ein freies Han­deln au­ßer­halb wirt­schaft­li­cher Zwe­cke und Not­wen­dig­kei­ten. Da­mit wä­ren recht­li­cher Zwang und Scha­denser­satz, wie sie sonst zum Schutz we­sent­li­cher In­ter­es­sen und Gü­ter not­wen­dig sind, nicht ver­ein­bar. An­ders ist es nur, wenn das Spiel von ge­schäft­li­chen Zwe­cken über­la­gert ist. Das gilt etwa für einen Spiel­be­auf­trag­ten, der wie die Lot­to­an­nah­me­stel­len für die Ab­wick­lung des Spielein­sat­zes ein Ent­gelt er­hält. Er steht dem Ver­an­stal­ter nä­her und ist stren­ger ge­bun­den (vgl. RGZ 93, 348). Ebenso liegt es, wenn sich etwa meh­rere Kauf­leute auf­grund plan­mä­ßi­ger Spe­ku­la­tion zu­sam­men­tun und mit be­son­ders ho­hen Ein­sät­zen „spie­len“.

Be­son­dere Um­stände die­ser Art lie­gen hier nicht vor. Die Aus­le­gung der Ab­rede von A, B, C und D er­gibt da­her einen kon­klu­den­ten Haf­tungs­aus­schluss zu­guns­ten des je­weils mit der Ab­gabe be­trau­ten Ge­sell­schaf­ters für ent­gan­gene Spiel­ge­win­ne. Der Aus­schluss kann nur die Haf­tung für Fahr­läs­sig­keit er­fas­sen. Die Haf­tung we­gen Vor­sat­zes kann nicht im Vor­aus er­las­sen wer­den (§ 276 Abs. 3 BGB). C hat die Ab­gabe aber nur ver­ges­sen und nicht vor­sätz­lich ge­han­delt. Er ist da­her von der Haf­tung be­freit.

Ein An­spruch der Spiel­ge­mein­schaft schei­det aus, weil sie nicht rechts­fä­hig ist. Auch A, B und D ha­ben ge­gen C kei­nen An­spruch auf Zah­lung von 4 Mil­lio­nen Eu­ro, weil die Haf­tung des C kon­klu­dent aus­ge­schlos­sen ist.

Hin­weis: Selbst ohne Haf­tungs­aus­schluss könn­ten A, B und D nicht 4 Mil­lio­nen Euro ver­lan­gen. Er­satz­fä­hig wäre nur ihr ei­ge­ner Scha­den, also der Ge­winnan­teil, der auf je­den von ih­nen ent­fal­len wäre (bei glei­chen An­tei­len je 1 Mil­lion Eu­ro). Der An­teil des C ist kein Scha­den der üb­ri­gen Mit­spie­ler.

(ver­tie­fend BGH, Urt. v. 16.5.1974, NJW 1974, 1705; die Ent­schei­dung er­ging zum frü­he­ren Recht)