B. Woran er­kennt man eine „Ge­sell­schaft“?

I. Was gilt für den Ge­sell­schafts­ver­trag/ die Sat­zung?

Grund­lage je­der Ge­sell­schaft im wei­te­ren Sinne ist ein Rechts­ge­schäft. In der Re­gel ist das ein mehr­sei­ti­ger Ver­trag. Bei den Per­so­nen­ge­sell­schaften (GbR, OHG, KG) heißt er Ge­sell­schafts­ver­trag (vgl. § 705 Abs. 1 BGB). Bei Kör­per­schaften wie dem Ver­ein oder der AG spricht man von der Sat­zung (vgl. § 23 Abs. 1 S. 1 AktG). Das GmbHG ver­wen­det da­ge­gen den Be­griff „Ge­sell­schafts­ver­trag“ (§ 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG). In der Pra­xis wird er aber oft eben­falls „Sat­zung“ ge­nannt.

Ein ein­sei­ti­ges Rechts­ge­schäft ge­nügt nur dort, wo das Ge­setz eine Ein­per­so­nen­ge­sell­schaft zu­lässt, also vor al­lem bei GmbH und AG. Grün­det eine ein­zelne Per­son eine GmbH, spricht man trotz­dem vom „Ge­sell­schafts­ver­trag“. Bei der AG bleibt es bei der „Sat­zung“. Recht­lich liegt in bei­den Fäl­len nur eine ein­sei­tige Er­klä­rung vor. Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft braucht da­ge­gen stets min­des­tens zwei Ge­sell­schaf­ter.

Für den Ge­sell­schafts­ver­trag gel­ten grund­sätz­lich die Re­geln des All­ge­mei­nen Teils des BGB und des all­ge­mei­nen Schuld­rechts. Das zeigt schon der Stand­ort der GbR im be­son­de­ren Schuld­recht (§§ 705 ff. BGB). Daran hat das Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des Per­so­nen­ge­sell­schaftsrechts (Mo­PeG) nichts ge­än­dert. Es ist am 1.1.2024 in Kraft ge­tre­ten. Seit­dem be­stimmt § 705 Abs. 1 BGB aus­drück­lich: Die Ge­sell­schaft wird „durch den Ab­schluss des Ge­sell­schafts­ver­trags er­rich­tet“. Er­for­der­lich sind da­her min­des­tens zwei über­ein­stim­mende Wil­lens­er­klä­rungen. Bei mehr Grün­dern müs­sen alle Ge­sell­schaf­ter zu­stim­men.

Neu ist seit dem Mo­PeG auch die ge­setz­li­che Un­ter­schei­dung in § 705 Abs. 2 BGB: Die GbR ist rechts­fä­hig, wenn sie nach dem ge­mein­sa­men Wil­len der Ge­sell­schaf­ter am Rechts­ver­kehr teil­neh­men soll. Sie kann dann selbst Rechte er­wer­ben und Ver­bind­lich­kei­ten ein­ge­hen. An­dern­falls re­gelt sie nur das Ver­hält­nis der Ge­sell­schaf­ter un­ter­ein­an­der (nicht rechts­fä­hige Ge­sell­schaft). Be­trei­ben die Ge­sell­schaf­ter ein Un­ter­neh­men un­ter ge­mein­schaft­li­chem Na­men, wird die Teil­nahme am Rechts­ver­kehr ver­mu­tet (§ 705 Abs. 3 BGB).

Form: Der Ver­trag ei­ner Per­so­nen­ge­sell­schaft ist grund­sätz­lich form­frei. Er kann auch münd­lich oder durch schlüs­si­ges (kon­klu­den­tes) Ver­hal­ten zu­stande kom­men. No­ta­ri­elle Be­ur­kun­dung schreibt das Ge­setz nur für die Ka­pi­tal­ge­sell­schaften vor (§ 23 Abs. 1 S. 1 AktG, § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Bei der GmbH ist die Be­ur­kun­dung auch per Vi­deo­kom­mu­ni­ka­tion mög­lich (§ 2 Abs. 3 GmbHG). Für ein­fa­che Grün­dun­gen mit höchs­tens drei Ge­sell­schaf­tern und ei­nem Ge­schäfts­füh­rer gibt es ein ver­ein­fach­tes Ver­fah­ren mit Mus­ter­pro­to­koll (§ 2 Abs. 1a GmbHG). Da­ne­ben kann sich ein For­mer­for­der­nis aus all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten er­ge­ben. Das gilt et­wa, wenn sich ein Ge­sell­schaf­ter ver­pflich­tet, ein Grund­stück ein­zu­brin­gen (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB), oder wenn eine Be­tei­li­gung schenk­weise ver­spro­chen wird (§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB).

Ge­gen­über an­de­ren Ver­trä­gen sind aber ei­nige Be­son­der­hei­ten zu be­ach­ten:

• Aus­le­gung: Bei Per­so­nen­ge­sell­schaften mit ei­nem über­schau­ba­ren, gleich­blei­ben­den Kreis von Ge­sell­schaf­tern wird der Ver­trag wie je­der an­dere Ver­trag nach §§ 133, 157 BGB aus­ge­legt. Maß­geb­lich ist also der wirk­li­che Wille der Be­tei­lig­ten. Da­bei sind auch Um­stände au­ßer­halb des Ver­trags­tex­tes zu be­rück­sich­ti­gen, etwa Vor­ge­sprä­che. Bei der Sat­zung von Kör­per­schaften und bei Pu­bli­kums­ge­sell­schaften ist da­ge­gen eine ob­jek­tive Aus­le­gung er­for­der­lich.

  Eine Pu­bli­kums­ge­sell­schaft ist eine Per­so­nen­ge­sell­schaft, meist eine KG oder GmbH & Co. KG, die auf den Bei­tritt ei­ner großen Zahl von An­le­gern an­ge­legt ist. Die In­itia­to­ren for­mu­lie­ren den Ge­sell­schafts­ver­trag vor­ab. Die An­le­ger ken­nen sich un­ter­ein­an­der in der Re­gel nicht. Sie tre­ten dem fer­ti­gen Ver­trag bei, ohne über sei­nen In­halt zu ver­han­deln. Ty­pisch sind sol­che Ge­sell­schaf­ten bei Ka­pi­tal­an­la­gen, etwa in Im­mo­bi­li­en- oder Schiffs­fonds. An­ders als bei der klas­si­schen GbR, die man sich als Zu­sam­menschluss we­ni­ger Be­kann­ter vor­stellt, kann hier also grund­sätz­lich „je­der“ bei­tre­ten. Ent­schei­dend ist aber nicht al­lein der of­fene Mit­glie­der­kreis, son­dern die Mas­sen­be­tei­li­gung auf Grund­lage ei­nes vor­for­mu­lier­ten Ver­trags.

  Ob­jek­tive Aus­le­gung be­deu­tet: Der Ver­trag oder die Sat­zung wird ähn­lich wie ein Ge­setz aus­ge­legt. Maß­geb­lich sind nur der Wort­laut, der Zu­sam­men­hang der Re­ge­lun­gen und der er­kenn­bare Zweck. Vor­stel­lun­gen der Grün­der, Vor­ver­hand­lun­gen und die Ent­ste­hungs­ge­schichte blei­ben au­ßer Be­tracht, so­weit sie sich nicht aus all­ge­mein zu­gäng­li­chen Un­ter­la­gen er­ge­ben. Grund da­für ist der Schutz spä­te­rer Mit­glie­der und An­le­ger. Sie ken­nen nur den Text und müs­sen sich dar­auf ver­las­sen kön­nen.

• Keine (un­ein­ge­schränk­te) An­wen­dung der §§ 320 ff. BGB: Ein ge­gen­sei­ti­ger Ver­trag im Sinne die­ser Vor­schrif­ten setzt vor­aus, dass Leis­tung und Ge­gen­leis­tung aus­ge­tauscht wer­den. Die Bei­träge der Ge­sell­schaf­ter die­nen aber nicht dem Aus­tausch, son­dern der För­de­rung des ge­mein­sa­men Zwecks. Statt Rück­tritt (§§ 323 ff. BGB) grei­fen des­halb die ge­sell­schafts­recht­li­chen In­stru­mente wie Kün­di­gung oder Aus­schluss.

  Strei­tig ist, ob und in­wie­weit die §§ 320 ff. BGB auf den Ge­sell­schafts­ver­trag pas­sen.

  Nach über­wie­gen­der An­sicht ist der Ge­sell­schafts­ver­trag kein ge­gen­sei­ti­ger Ver­trag im Sinne der §§ 320 ff. BGB. Je­den­falls bei mehr­glied­ri­gen Ge­sell­schaf­ten kann ein Ge­sell­schaf­ter sei­nen Bei­trag nicht nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB ver­wei­gern, nur weil ein an­de­rer Ge­sell­schaf­ter sei­nen Bei­trag nicht leis­tet. Sonst könnte die Ge­sell­schaft durch ge­gen­sei­tige Blo­ckade lahm­ge­legt wer­den.

  Nach an­de­rer An­sicht sind die §§ 320 ff. BGB zu­min­dest teil­weise oder ent­spre­chend an­wend­bar. Das soll vor al­lem bei der zwei­glied­ri­gen Ge­sell­schaft gel­ten, bei der sich die Bei­trags­pflich­ten wie Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ge­gen­über­ste­hen.

• Keine rück­wir­kende An­fech­tung: Ist die Ge­sell­schaft be­reits in Voll­zug ge­setzt (hat sie also z. B. ihre Tä­tig­keit auf­ge­nom­men oder Bei­träge er­hal­ten), wirkt eine An­fech­tung grund­sätz­lich nur für die Zu­kunft (ex nunc). Das ent­spricht der Be­hand­lung an­de­rer in Voll­zug ge­setz­ter Dau­er­schuld­ver­hält­nis­se, etwa des Ar­beits­ver­hält­nis­ses. Vor dem Voll­zug bleibt es bei der Rück­wir­kung nach § 142 Abs. 1 BGB.

• Grund­sätze der feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft: Selbst wenn der Ge­sell­schafts­ver­trag nach all­ge­mei­nen Re­geln un­wirk­sam wä­re, wird die in Voll­zug ge­setzte Ge­sell­schaft nach die­sen von Recht­spre­chung und Lehre ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen für die Ver­gan­gen­heit als wirk­sam be­han­delt. Die Rück­ab­wick­lung ei­ner Ge­sell­schaft, die schon am Rechts­ver­kehr teil­ge­nom­men hat, wäre kaum mög­lich und würde Ge­sell­schaf­ter und Gläu­bi­ger ge­fähr­den. Der Feh­ler be­rech­tigt aber da­zu, sich für die Zu­kunft von der Ge­sell­schaft zu lö­sen. Eine Aus­nahme gilt, wenn vor­ran­gige Schut­z­in­ter­es­sen ent­ge­gen­ste­hen, etwa beim Schutz Min­der­jäh­ri­ger.