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2. Wel­che Ein­wen­dun­gen und Ein­re­den ste­hen dem Ge­sell­schaf­ter zu?

Son­der­kon­stel­la­tio­nen rund um § 129 HGB

Wenn ein Ge­sell­schaf­ter von ei­nem Gläu­bi­ger der OHG ge­mäß § 128 HGB in An­spruch ge­nom­men wird, gibt es ver­schie­dene Kon­stel­la­tio­nen rund um § 129 HGB. Über­le­gen Sie, wie der in An­spruch ge­nom­mene Ge­sell­schaf­ter in den fol­gen­den Fäl­len den An­spruch ab­weh­ren kann:

1) Der Ge­sell­schaf­ter hat selbst eine For­de­rung ge­gen den Gläu­bi­ger.

Der Ge­sell­schaf­ter kann die Zah­lung nach § 362 Abs. 1 BGB ver­wei­gern, wenn er ge­mäß §§ 387 ff. BGB auf­rech­net.

In­so­weit käme es zur Er­fül­lung sei­ner Haf­tung aus § 128 HGB durch Auf­rech­nung.

2) Der Gläu­bi­ger hat der OHG er­klärt, sich nur an einen an­de­ren Ge­sell­schaf­ter hal­ten zu wol­len.

Im Prin­zip kann die OHG mit ei­nem Gläu­bi­ger ge­mäß dem Um­kehrschluss aus § 128 S. 2 HGB durch­aus Ver­einba­run­gen über die In­an­spruch­nahme der Ge­sell­schaf­ter aus § 128 HGB tref­fen, so­dass der Ge­sell­schaf­ter hier ge­gen­über dem Gläu­bi­ger we­gen de­ren Ver­einba­rung mit der OHG nicht aus § 128 HGB haf­ten wür­de.

Wenn aber ein Er­lass (§ 397 Abs. 1 BGB) un­ter Vor­be­halt der In­an­spruch­nahme ei­nes Ge­sell­schaf­ters ver­ein­bart wor­den wä­re, wäre nur der Vor­be­halt bzgl. des Ge­sell­schaf­ters nach h.M. un­wirk­sam und es läge keine Ge­sell­schafts­schuld mehr vor: kein Ge­sell­schaf­ter würde nach § 128 HGB haf­ten (vgl. Wer­tung des § 423 BGB). Nach h.M. aber wäre die ge­samte Ver­einba­rung un­wirk­sam (§ 139 BGB), da­mit haf­ten alle Ge­sell­schaf­ter ge­mäß § 128 HGB.

3) Es be­steht eine fäl­lige Ge­gen­for­de­rung der OHG.

Bei fäl­li­ger Ge­gen­for­de­rung der OHG be­steht eine Auf­rech­nungs­lage zu Guns­ten der OHG, §§ 398 ff. BGB, so dass der Ge­sell­schaf­ter hier ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus § 129 Abs. 3 HGB hat.

4) Es be­steht eine fäl­lige Ge­gen­for­de­rung der OHG mit Auf­rech­nungs­ver­bot
Bei fäl­li­ger Ge­gen­for­de­rung der OHG mit Auf­rech­nungs­ver­bot könnte ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus § 129 Abs. 3 HGB be­ste­hen. Folg­lich kann die Ge­sell­schaft sich nicht durch Auf­rech­nung be­frei­en, son­dern müsste auf die Auf­rech­nungs­er­klä­rung des Gläu­bi­gers war­ten. Da der Ge­sell­schaf­ter je­doch sich nur auf Ein­re­den be­ru­fen kann, die die Ge­sell­schaft auch er­he­ben kann (§ 129 Abs.1 HGB), be­sitzt der Ge­sell­schaf­ter folg­lich in die­sem Fall kein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht. Die Ge­sell­schaf­ter haf­ten nach § 128 HGB.
5) Es be­steht eine fäl­lige Ge­gen­for­de­rung der OHG, aber ein Auf­rech­nungs­ver­bot beim Gläu­bi­ger.

In die­sem Fall be­steht ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ana­log § 129 Abs. 2 HGB oder nach § 129 Abs. 3 HGB.

Zwar ver­langt § 129 Abs. 3 HGB die Auf­rech­nungs­mög­lich­keit des Gläu­bi­gers, so­dass nach dem Wort­laut kein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Ge­sell­schaf­ters be­steht, wenn nur die Ge­sell­schaft eine Auf­rech­nungs­mög­lich­keit be­sitzt. Dies ist ein Re­dak­ti­ons­ver­se­hen (kor­ri­giert durch das Mo­PeG ab 2024). Der Ge­sell­schaf­ter kann die Leis­tung ver­wei­gern , wenn die Ge­sell­schaft auf­rech­nen kann.

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