V könnte ge­gen B einen An­spruch auf Zah­lung von 100.000 € aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 128 S. 1 HGB ha­ben.

Dann müsste zwi­schen der OHG und V ein wirk­sa­mer Kauf­ver­trag ge­mäß § 433 BGB zu­stande ge­kom­men sein. Die OHG ist rechts­fä­hig ge­mäß § 124 Abs. 1 HGB und kann da­mit Ver­trags­par­tei sein, wenn sie bei Ab­schluss des Ver­tra­ges wirk­sam ver­tre­ten wur­de.

Nach den Ein­tra­gun­gen im Han­dels­re­gis­ter konnte A die OHG nur ge­mein­sam mit B ver­tre­ten (Ge­samt­ver­tre­tung).

B war je­doch aus­ge­schie­den. In­so­weit wäre nach dem Wort­laut der Ein­tra­gung nur eine Ver­tre­tung durch einen Ge­sell­schaf­ter (A) ge­mein­sam mit ei­nem Nicht­ge­sell­schaf­ter (B) mög­lich; eine Ver­tre­tung durch A al­leine hin­ge­gen nicht. Da­durch würde die Ge­sell­schaft je­doch hand­lungs­un­fä­hig, weil B ja ge­rade aus­ge­schie­den ist. Die Re­ge­lung ist also so nicht wirk­sam.

Frag­lich ist da­her, was an de­ren Stelle gel­ten soll. Da­für ist der Ge­sell­schafts­ver­trag er­gän­zend aus­zu­le­gen (§ 157 BGB).

Ei­ner­seits könnte man mei­nen, die Lücke im Ver­trag sei durch die An­wen­dung des ei­gent­lich ver­dräng­ten Ge­set­zes­rech­tes (§ 125 Abs. 1 HGB) zu schlie­ßen. Dann hät­ten A und C nun­mehr je­weils Al­lein­ver­tre­tungs­macht, bzw. nur A (so­weit der Aus­schluss des C wei­ter Be­stand ha­ben soll­te).

Ge­gen eine sol­che Aus­le­gung spricht aber der Wille der Par­tei­en: Der per­sön­lich haf­ten­de, aber kraft Ver­einba­rung nicht selbst an der Ge­schäfts­füh­rung be­tei­ligte C wurde ur­sprüng­lich durch die Ge­samt­ge­schäfts­füh­rung und -ver­tre­tung ge­schützt. Er wollte ge­rade keine Ein­zel­ge­schäfts­füh­rung. Als Kom­pen­sa­tion ist da­von aus­zu­ge­hen, dass auch wei­ter­hin Ge­samt­ge­schäfts­füh­rung und -ver­tre­tung be­ste­hen soll, nur ab dem Aus­tritt des B zwi­schen A und C.

Hier hat A al­lein ge­han­delt, so dass die Ge­sell­schaft nicht wirk­sam ver­pflich­tet wur­de.

Nach § 15 Abs. 1 HGB kann die tat­säch­lich be­ste­hende Ge­samt­ge­schäfts­füh­rungs­be­fug­nis und -ver­tre­tung V da­her nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. A konnte also für die Ge­sell­schaft über die Re­ge­lun­gen der Rechts­schein­haf­tung wirk­sam han­deln.

Frag­lich ist je­doch, ob V den B aus § 433 Abs. 2 BGB, § 128 S. 1 HGB in An­spruch neh­men kann, da die­ser im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses kein Ge­sell­schaf­ter der OHG mehr war.

Al­ler­dings ist das Aus­schei­den ei­nes Ge­sell­schaf­ters eine in das Han­dels­re­gis­ter ein­zu­tra­gende Tat­sa­che, § 143 Abs. 1, Abs. 2 HGB. Ge­mäß § 15 Abs. 1 HGB kann dem V das Aus­schei­den des B folg­lich nicht ent­ge­gen ge­hal­ten wer­den, fand der Ver­trags­schluss doch vor Ein­tra­gung des Aus­schei­dens des B statt. V wusste auch nichts von dem Aus­schei­den des B. Da­her muss sich B so be­han­deln las­sen, als sei er bei Ver­trags­schluss der OHG mit V noch per­sön­lich ge­mäß § 128 S. 1 HGB haf­ten­der Ge­sell­schaf­ter ge­we­sen.

Je­doch er­scheint es zwei­fel­haft, dass V sich ei­ner­seits be­züg­lich der Wirk­sam­keit des Ver­trags­schlus­ses auf die tat­säch­li­che Rechts­la­ge, also al­lei­nige Ver­tre­tungsmacht des A we­gen Aus­schei­den des B be­ru­fen kann. Hin­ge­hen kann er sich aber be­züg­lich der per­sön­lich haf­ten­den Ge­sell­schaf­ter auf die Fik­tion des Han­dels­re­gis­ters, also Ge­sell­schaf­ter­stel­lung des B, be­ru­fen. Das er­scheint wi­der­sprüch­lich.

Nach der Ro­sin­en­theo­rie des BGH ent­spricht diese Lö­sung dem Wort­laut des Ge­set­zes und dem ab­strak­ten Ver­trau­ens­schutz des § 15 HGB. Da­ge­gen se­hen große Teile der Li­te­ra­tur in die­ser Lö­sung eine wi­der­sprüch­li­che In­an­spruch­nahme der Ver­trau­ens­schutz­norm § 15 HGB. Hätte V in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­se­hen, hätte er nicht von der Ver­tre­tungsmacht des A aus­ge­hen dür­fen. An­de­rer­seits ist der Ver­trau­ens­schutz des § 15 HGB ge­rade ab­strakt und die Ein­tra­gung des Aus­schei­dens ei­nes Ge­sell­schaf­ters nur de­kla­ra­to­risch. Wenn auch de­kla­ra­to­rische Ein­tra­gun­gen von § 15 HGB er­fasst sein sol­len, kann § 15 HGB gleich­zei­tig nicht Ver­hal­ten ent­spre­chend der tat­säch­li­chen Rechts­lage be­stra­fen.

Da­mit ist B ge­gen­über V noch Ge­sell­schaf­ter der OHG nach § 15 Abs. 1 HGB.

Da­her hat V ge­gen B einen An­spruch auf Zah­lung aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 128 S. 1 HGB, § 15 HGB.