B. Wie ent­steht die BGB-Ge­sell­schaft?

IV. Was pas­siert bei Feh­lern im Grün­dungs­vor­gang (feh­ler­hafte Ge­sell­schaft)?

Auch ein Ge­sell­schafts­ver­trag kann wie je­der an­dere Ver­trag ins­be­son­dere auf­grund von feh­ler­haf­ten Wil­lens­er­klä­rungen (§§ 104 ff. BGB) nicht wirk­sam zu­stande ge­kom­men sein. Da­her wird eine un­wirk­sam ge­schlos­sene Ge­sell­schaft auch feh­ler­hafte Ge­sell­schaft ge­nannt.

Nach § 139 BGB würde grds. die teil­weise Nich­tig­keit des Ge­sell­schafts­ver­trages zu des­sen Ge­samt­nich­tig­keit füh­ren, so­dass die Leis­tun­gen, ins­be­son­dere die Bei­träge der Ge­sell­schaf­ter, nach Be­rei­che­rungs­recht (§ 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB) zu­rück­zu­ge­wäh­ren wä­ren.

K grün­det zu­sam­men mit S eine GbR zur Ver­mö­gens­ver­wal­tung. Als Bei­trag bringt K 100.000 € und S ein Grund­stück ein. Der Ge­sell­schafts­ver­trag wird nicht no­ta­ri­ell be­ur­kun­det. Nach­dem die Ge­sell­schaft im drit­ten Jahr er­heb­li­che Ver­luste er­wirt­schaf­tet, be­ruft sich S auf die feh­lende no­ta­ri­elle Be­ur­kun­dung. Bei der Rück­ab­wick­lung der Ge­sell­schaft be­haup­tet er, dass sein Grund­stück in den ers­ten bei­den Jah­ren mehr Ge­winn ge­bracht hat als Ks 100.000 €.

Al­ler­dings han­delt es sich bei dem Ge­sell­schafts­ver­trag um ein Dau­er­schuld­ver­hält­nis. Hier­für wird die Rück­ab­wick­lung über das Be­rei­che­rungs­recht als nicht sach­ge­recht emp­fun­den, da:

• Dritte, die mit der "Ge­sell­schaft" Ge­schäfte ge­tä­tigt ha­ben, auf ein­mal ei­nem an­de­ren oder gar kei­nem Ge­schäfts­part­ner ge­gen­über stün­den. Bei ei­ner Nich­tig­keit ex tunc hätte es die Ge­sell­schaft schließ­lich ei­gent­lich nie ge­ge­ben.
• das Ge­sell­schafts­ver­mö­gen sich meist im Laufe der Ge­sell­schaft ver­än­dert hat. Eine Rück­gabe der ur­sprüng­lich ein­ge­brach­ten Ge­gen­stände ist da­her idR. nicht mög­lich.
• die Ab­wick­lung der Ge­winn- und Ver­lust­ver­tei­lung bei Weg­fall der im Ge­sell­schafts­ver­trag ge­re­gel­ten Grund­sätze na­hezu un­mög­lich ist. Ins­be­son­dere lässt sich zu­meist nicht die Wech­sel­wir­kung zwi­schen den Bei­trä­gen der Ge­sell­schaf­ter und dem Ge­winn re­kon­stru­ie­ren. Da­her muss auch die Wir­kung des Ge­sell­schafts­ver­trages als Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­trag eben­falls be­dacht wer­den.