IV. Was pas­siert bei Feh­lern im Grün­dungs­vor­gang (feh­ler­hafte Ge­sell­schaft)?

1. Wie sind Feh­ler im Grün­dungs­vor­gang zu be­han­deln?

We­gen die­ser Schwie­rig­kei­ten bei der Rück­ab­wick­lung der Ge­sell­schaft nach Be­rei­che­rungs­recht las­sen sich ver­schie­dene Kon­struk­tio­nen zur Be­hand­lung ei­ner feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft an­den­ken.

• Na­he­lie­gend er­scheint es zu­nächst, eine Rechts­schein­haf­tung im Au­ßen­ver­hält­nis zu kon­stru­ie­ren. Die Ge­sell­schaft würde also ge­gen­über gut­gläu­bi­gen Drit­ten als wirk­sam gel­ten, im In­nen­ver­hält­nis wäre hin­ge­gen nach Be­rei­che­rungs­recht ab­zu­wi­ckeln. Al­ler­dings stellt sich bei der be­rei­che­rungs­recht­li­chen Rück­ab­wick­lung im In­nen­ver­hält­nis nach wie vor die Fra­ge, wel­che Wech­sel­wir­kung zwi­schen den Bei­trä­gen der Ge­sell­schaf­ter und dem Ge­winn/Ver­lust der Ge­sell­schaft be­steht.

• An­de­rer­seits kann man auch (wie im Ar­beits­recht) von ei­nem fak­ti­schen Ver­trags­ver­hält­nis durch die In­voll­zug­set­zung aus­ge­hen. Auf die rechts­ge­schäft­li­chen Er­klä­run­gen der Be­tei­lig­ten kommt es nicht mehr an, es gilt das dis­po­si­tive Ge­set­zes­recht. Dies hätte aber zur Fol­ge, dass die Re­ge­lun­gen über Wil­lens­er­klä­rungen und Rechts­ge­schäfte völ­lig aus­ge­he­belt wür­den. Den In­ter­es­sen der Ge­sell­schaf­ter wird da­durch nicht ge­dient, da sich diese re­gel­mä­ßig im be­sag­ten Ge­sell­schafts­ver­trag über Ab­wei­chun­gen vom dis­po­si­tiven Ge­set­zes­recht ge­ei­nigt ha­ben.

• Da­her geht die herr­schende Lehre von der feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft einen Kom­pro­miss ein: Ei­ner­seits soll die Ge­sell­schaft auf der Ba­sis der (feh­ler­haf­ten) rechts­ge­schäft­li­chen Er­klä­run­gen fort­be­ste­hen, an­de­rer­seits soll aber die ge­setz­lich an­ge­ord­nete Nich­tig­keit durch die Mög­lich­keit zur Kün­di­gung ver­drängt wer­den. Hier­durch kann die ver­selb­stän­digte Or­ga­ni­sa­tion der Ge­sell­schaft so auf­recht­er­hal­ten wer­den, wie sie von den Ge­sell­schaf­tern ge­plant war, je­doch wird gleich­zei­tig die Mög­lich­keit er­öff­net, auf­grund des Feh­lers die Ko­ope­ra­tion für die Zu­kunft zu be­en­den.

Hierzu soll­ten Sie in der Klau­sur keine Aus­füh­run­gen ma­chen, son­dern di­rekt die Lehre von der feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft an­wen­den.