1. Was ist eine Vor­grün­dungs­ge­sell­schaft?

a. Wo­durch ent­steht eine "Vor­grün­dungs­ge­sell­schaft"?

Eine Vor­grün­dungs­ge­sell­schaft ent­steht, so­bald sich die zu­künf­ti­gen Ge­sell­schaf­ter mit Rechts­bin­dungs­wil­len über ihre Ver­pflich­tung zur Grün­dung ei­ner GmbH ei­ni­gen. Der ge­mein­same Zweck, den die Ge­sell­schaf­ter hier­bei ver­fol­gen (§ 705 BGB), be­steht dar­in, die Grün­dung der GmbH vor­zu­be­rei­ten. Rein un­ver­bind­li­che Er­wä­gun­gen oder Vor­ab­spra­chen ge­nü­gen nicht; die Pläne müs­sen be­reits hin­rei­chend kon­kre­ti­siert sein.

Ob­wohl nach § 2 Abs. 1 GmbHG erst der Ge­sell­schafts­ver­trag zu be­ur­kun­den ist, kann ein form­lo­ser Ver­trag nicht die Ver­pflich­tung zur Grün­dung ei­ner GmbH be­grün­den. Denn wenn oh­ne­hin eine ein­klag­bare Pflicht be­steht, kann die spä­tere Be­ra­tung durch den No­tar nicht mehr ihre Warn­funk­tion er­fül­len. Die­ser Grund­satz gilt für alle Ver­trä­ge, durch wel­che eine Pflicht zum Ab­schluss ei­nes form­be­dürf­ti­gen Ge­schäfts be­grün­det wird. Dement­spre­chend be­darf es - wenn sich die Ge­sell­schaf­ter nicht bloß zu Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, son­dern zur no­ta­ri­el­len Grün­dung ei­ner GmbH ver­pflich­ten - ei­ner no­ta­ri­el­len Be­ur­kun­dung des Ver­tra­ges über die Ein­ge­hung der Vor­grün­dungs­ge­sell­schaft.

Wird der Ver­trag durch den die Pflicht zur Grün­dung der GmbH be­grün­det wer­den soll nicht no­ta­ri­ell be­ur­kun­det, son­dern - wie in der Pra­xis häu­fig - münd­lich oder pri­vat­schrift­lich ab­ge­schlos­sen, ist er for­m­nich­tig (§ 125 S. 1 BGB). Je­doch kom­men die Re­geln über die feh­ler­hafte Ge­sell­schaft zur An­wen­dung: Die Mit­wir­kung zur GmbH-Grün­dung ist in die­sem Fall nicht ein­klag­bar und kann da­her auch keine Pflicht zum Scha­denser­satz statt der Leis­tung be­grün­den. Denk­bar ist je­doch ein An­spruch aus § 280 Abs. 1 BGB, § 311 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB auf Er­satz des Ver­trau­ens­scha­dens. Im Üb­ri­gen fin­den die Grund­sätze der GbR (§§ 705 ff. BGB), insb. über die Haf­tung, auch bei ei­nem Form­ver­stoß An­wen­dung.

Die Vor­grün­dungs­ge­sell­schaft en­det mit Ab­schluss des GmbH-Ge­sell­schafts­ver­trages au­to­ma­tisch, § 726 BGB. Ihre Ver­bind­lich­kei­ten ge­hen nicht auf die Vor­ge­sell­schaft (Vor-GmbH) über, je­doch kann un­ter Mit­wir­kung des Gläu­bi­gers eine Schuld­über­nahme ver­ein­bart wer­den (§ 414 BGB).