II. Wann haf­ten Kom­man­di­tisten doch un­be­schränkt?

1. Un­be­schränkte Haf­tung vor Ein­tra­gung bei exis­tie­ren­den Han­dels­ge­sell­schaften?

Bei Ge­sell­schaf­ten, die ent­we­der durch Be­trei­ben ei­nes Han­dels­ge­werbes au­to­ma­tisch (§§ 1 Abs. 2, 176 Abs. 1 S.1 HGB) oder durch vor­he­ri­ger Ein­tra­gung (§ 2 HGB oder §§ 105 Abs. 2, 176 Abs. 2 HGB) als Han­dels­ge­werbe zu qua­li­fi­zie­ren sind, ist die Haf­tung von noch nicht ein­ge­tra­ge­nen Kom­man­di­tisten ge­setz­lich ge­re­gelt:

• Nach § 176 Abs. 1 S. 1 HGB haf­tet der Kom­man­di­tist vor sei­ner Ein­tra­gung als sol­cher den Gläu­bi­gern un­mit­tel­bar und un­be­schränkt (also wie in ei­ner OHG) nach § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 128 HGB, so­weit er dem Ge­schäfts­be­ginn (auch kon­klu­dent) zu­ge­stimmt hat.

• Je­doch macht § 176 Abs. 1 S. 1 a.E. HGB dann eine Aus­nah­me, wenn dem Gläu­bi­ger die Be­tei­li­gung als Kom­man­di­tist be­kannt war. Da­bei be­darf es po­si­ti­ver Kennt­nis des Gläu­bi­gers, Fahr­läs­sig­keit i.S.d. § 122 Abs. 2 BGB reicht nicht aus.

• Eine wei­tere Aus­nahme soll für de­lik­ti­sche An­sprü­che gel­ten: In­so­weit be­stehe (wie bei § 15 HGB) oh­ne­hin kein "Ver­trau­en" auf das Re­gis­ter (bzw. des­sen Schwei­gen), so dass der Kom­man­di­tist un­ab­hän­gig von der Ein­tra­gung wie un­ter den Ge­sell­schaf­tern ver­ein­bart nur be­schränkt haf­te. Dies ist aber frag­wür­dig. In der GbR wird § 128 HGB ana­log auf de­lik­ti­sche An­sprü­che an­ge­wandt, selbst wenn dort kein Re­gis­ter be­steht, auf wel­ches sich der Ge­schä­digte be­ru­fen kann. Wieso der Ver­einba­rung un­ter den Ge­sell­schaf­tern ei­ner­seits (bei der KG) Au­ßen­wir­kung bei­ge­mes­sen wird, diese aber an­de­rer­seits (bei der GbR) ab­ge­lehnt wird, ist kaum ein­zu­se­hen.