Ein An­spruch ge­gen die Kom­man­di­tisten B und C kommt nur in Be­tracht, so­weit D einen An­spruch ge­gen die "Ver­triebs-KG" hat.

Ein An­spruch aus § 823 Abs. 1 BGB un­mit­tel­bar ge­gen die Ver­triebs-KG schei­tert dar­an, dass die KG ihn nicht selbst schä­di­gen kann. Je­doch könnte sich die KG die Hand­lung des A zu­rech­nen las­sen müs­sen. A hat un­pro­ble­ma­tisch alle Vor­aus­set­zun­gen des § 823 Abs. 1 BGB er­füllt. Wei­ter­hin müsste aber eine Zu­rech­nung er­fol­gen.

Eine Zu­rech­nung des Ver­hal­tens des A könnte sich aus ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung von § 31 BGB er­ge­ben. Dann müsste eine plan­wid­rige Re­ge­lungs­lücke vor­lie­gen und die In­ter­es­sen­lage ver­gleich­bar sein. § 123 HGB ge­währt der OHG (und über § 161 Abs. 2 HGB auch der KG) "Teil"-Rechts­fä­hig­keit. Al­ler­dings exis­tiert keine Re­ge­lung zur de­lik­ti­schen Haf­tung von Per­so­nen­ge­sell­schaften. Ein Rechts­sub­jekt ist aber lo­gisch im­mer auch de­likts­fä­hig, so dass in­so­weit eine vom Ge­setz­ge­ber des 19. Jahr­hun­derts of­fen­bar über­se­hene Re­ge­lungs­lücke be­steht. Diese kann durch die § 31 BGB an­ge­mes­sen ge­schlos­sen wer­den.

§ 31 BGB ist eine haf­tungs­zu­wei­sende Norm, die da­her ana­log auf alle rechts­fä­hi­gen Ver­bän­de, also auch GbR, OHG und KG an­zu­wen­den ist. A als ge­schäfts­füh­ren­der Kom­ple­men­tär ge­mäß § 161 Abs. 2 HGB, § 114 ff. HGB hat da­bei als ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­ner Ver­tre­ter auch im Rah­men sei­nes be­fug­ten Auf­ga­ben­krei­ses ge­han­delt.

Da­her haf­tet die KG dem D aus § 823 Abs. 1 BGB, § 31 BGB ana­log.

Es kommt eine ak­zes­so­ri­sche Haf­tung der Kom­man­di­tisten B und C für eine Ge­sell­schafts­schuld aus § 823 Abs. 1 BGB, § 31 BGB ana­log in Be­tracht.

Auf­grund der bis­her nicht er­folg­ten de­kla­ra­to­rischen Ein­tra­gung der an­sons­ten der ge­mäß § 161 HGB wirk­sam als KG ge­grün­de­ten Ge­sell­schaft kann die Kom­man­di­tisten­haf­tung nur auf § 176 Abs. 1 HGB grün­den.

Nach dem Wort­laut des § 176 Abs. 1 S. 1 HGB haf­ten B und C gleich ei­nem Kom­ple­men­tär, also ge­mäß §§ 161 Abs. 2 HGB, § 128 HGB in der Höhe un­be­schränkt.

Nach über­wie­gen­der Mei­nung muss § 176 Abs. 1 S. 1 HGB je­doch te­leo­lo­gisch re­du­ziert wer­den. Der von § 176 HGB ge­währte Ver­trau­ens­schutz spiele im de­lik­ti­schen Be­reich keine Rol­le, zu­mal es für eine De­likts­haf­tung nicht dar­auf an­kom­men kön­ne, ob der Ge­schä­digte die Kom­man­di­tisten ge­kannt hat. Da­nach wür­den B und C nur nach Maß­gabe der § 171 HGB, § 172 HGB haf­ten. Folg­lich würde B we­gen er­brach­ter Ein­lage gar nicht haf­ten, C we­gen nicht er­brach­ter Ein­lage bis zu ei­nem Be­trag von 10.000 €.

Die Ge­gen­an­sicht hält dem je­doch ent­ge­gen, dass der Kom­man­di­tist nach der herr­schen­den An­sicht zwar nicht nach De­likts­recht haf­ten soll, er je­doch bei de­lik­tisch schä­di­gen­dem ver­trag­li­chen Han­deln im Wege der CiC haf­ten soll, was zu Wi­der­sprü­chen füh­re. Au­ßer­dem hält diese An­sicht der Haf­tungs­be­schrän­kung durch te­leo­lo­gi­sche ent­ge­gen, dass der Kom­man­di­tist dem Ri­siko der Haf­tung durch Ein­tra­gung ent­ge­hen kann, so­dass er nicht schüt­zens­wert ist.

Wei­ter­hin be­rei­tet diese Re­duk­tion Be­den­ken bei der BGB-Ge­sell­schaft: Dort exis­tiert über­haupt kein Rechts­schein (!) und doch sol­len alle Ge­sell­schaf­ter un­be­schränkt, und zwar auch für de­lik­ti­sche Schul­den im Au­ßen­ver­hält­nis haf­ten (BGH NJW 2003, 1446 f.: "[...] Es gibt kei­nen über­zeu­gen­den Grund, diese Haf­tung [...] auf rechts­ge­schäft­lich be­grün­dete Ver­bind­lich­kei­ten zu be­schrän­ken[...]. Für die Aus­deh­nung auf ge­setz­li­che Ver­bind­lich­kei­ten spricht ins­be­son­dere der Ge­danke des Gläu­bi­ger­schut­zes (Ul­mer, ZIP 2001, 585 [597]): An­ders als bei rechts­ge­schäft­li­cher Haf­tungs­be­grün­dung kön­nen sich die Gläu­bi­ger ei­ner ge­setz­li­chen Ver­bind­lich­keit ih­ren Schuld­ner nicht aus­su­chen; dann aber muss erst recht wie bei ver­trag­li­chen Ver­bind­lich­kei­ten das Pri­vat­ver­mö­gen der Ge­sell­schaf­ter als Haf­tungs­masse zur Ver­fü­gung ste­hen. Die aus­nahms­lose Haf­tung für ge­setz­li­che Ver­bind­lich­kei­ten ist zu­dem im Mo­dell der ak­zes­so­ri­schen Haf­tung an­ge­legt; ohne sie bliebe die Rechts­sub­jek­ti­vi­tät der Ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts un­voll­kom­men. Die Haf­tung für de­lik­ti­sches Han­deln ei­nes Ge­sell­schaf­ters, so­weit die­ses nach § 31 BGB der Ge­sell­schaft zu­ge­rech­net wer­den kann, ist den üb­ri­gen Ge­sell­schaf­tern auch zu­mut­bar, weil sie in al­ler Re­gel auf Aus­wahl und Tä­tig­keit der Or­gan­mit­glie­der ent­schei­den­den Ein­fluss be­sit­zen[...]."). Wer sich also vom ge­schäfts­füh­ren­den Ge­sell­schaf­ter ei­ner BGB-Ge­sell­schaft an­fah­ren lässt, er­langt "kos­ten­los" und un­er­war­tet wei­tere Schuld­ner da­zu.

Dem­nach ist ent­ge­gen der herr­schen­den Mei­nung § 176 Abs. 1 S. 1 HGB auch auf de­lik­ti­sche Ver­bind­lich­kei­ten an­wend­bar. Da­her haf­ten B und C (un­ab­hän­gig von ei­ner be­reits er­folg­ten Ein­la­ge­leis­tung) in vol­ler Höhe für den Scha­den des D.

Da­her be­steht ein An­spruch des D ge­gen die KG, ge­gen B und ge­gen C je­weils in vol­ler Hö­he. Die nicht ein­ge­tra­gene Kom­man­di­tisten­stel­lung kann ihm nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den.