C. Wo­nach kann man Rechts­for­men ord­nen?

V. Was un­ter­schei­det "Han­dels­ge­sell­schaften" von "Zi­vil­ge­sell­schaften"?

Ge­sell­schafts­for­men las­sen sich auch da­nach ein­tei­len, ob sie Han­dels­ge­sell­schaften oder Zi­vil­ge­sell­schaften (auch: bür­ger­lich-recht­li­che Ge­sell­schaf­ten) sind. Die Un­ter­schei­dung ent­schei­det dar­über, ob das Han­dels­recht auf die Ge­sell­schaft an­wend­bar ist. Han­dels­recht sind die Son­der­re­geln des HGB für Kauf­leu­te.

• Han­dels­ge­sell­schaften sind die of­fene Han­dels­ge­sell­schaft (OHG) und die Kom­man­dit­ge­sell­schaft (KG), die sog. Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten, so­wie die Ka­pi­tal­ge­sell­schaften. Für sie gel­ten nach § 6 Abs. 1 HGB die Vor­schrif­ten über Kauf­leu­te. Es gel­ten also die Son­der­re­geln des Han­dels­rechts.

  Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft wird auf zwei We­gen zur OHG oder KG (§ 161 Abs. 2 HGB ver­weist für die KG auf das Recht der OHG):

  • Kraft Han­dels­ge­werbes: Ist der Zweck der Ge­sell­schaft auf den Be­trieb ei­nes Han­dels­ge­werbes ge­rich­tet, ist sie OHG (§ 105 Abs. 1 HGB). Das gilt au­to­ma­tisch, also auch ohne Ein­tra­gung. Die Ein­tra­gung hat dann nur de­kla­ra­to­rische Wir­kung, d.h. sie be­stä­tigt le­dig­lich, was oh­ne­hin gilt. Han­dels­ge­werbe ist nach § 1 Abs. 2 HGB je­der Ge­werbebe­trieb, es sei denn, das Un­ter­neh­men er­for­dert nach Art oder Um­fang kei­nen in kauf­män­ni­scher Weise ein­ge­rich­te­ten Ge­schäfts­be­trieb.

  • Kraft Ein­tra­gung: Seit dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Per­so­nen­ge­sell­schaftsrechts (Mo­PeG) am 1.1.2024 re­gelt § 107 Abs. 1 HGB die­sen Weg. Eine Ge­sell­schaft, die nur ein Klein­ge­werbe be­treibt oder nur ihr ei­ge­nes Ver­mö­gen ver­wal­tet, wird durch die Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter zur OHG. Die Ein­tra­gung wirkt hier kon­sti­tu­tiv, d.h. sie be­grün­det die Ei­gen­schaft als Han­dels­ge­sell­schaft erst. Das­selbe gilt für Ge­sell­schaf­ten, de­ren Zweck die ge­mein­same Aus­übung freier Be­rufe ist, so­weit das je­wei­lige Be­rufs­recht die Ein­tra­gung zu­lässt (§ 107 Abs. 1 S. 2 HGB). Für Land- und Forst­wirt­schaft gilt die Son­der­re­gel des § 3 HGB.

  Ein Ge­werbe ist also nicht mehr in je­dem Fall nö­tig. Liegt aber we­der ein Ge­werbe noch ein Fall des § 107 Abs. 1 HGB vor, macht auch eine feh­ler­hafte Ein­tra­gung die Ge­sell­schaft nicht zur Han­dels­ge­sell­schaft. Das be­trifft ins­be­son­dere Frei­be­ruf­ler, de­ren Be­rufs­recht die Ein­tra­gung nicht zu­lässt. Auch § 5 HGB hilft dann nicht wei­ter. Die Vor­schrift schützt nur da­vor, dass je­mand ein­wen­det, „das un­ter der Firma be­trie­bene Ge­werbe“ sei kein Han­dels­ge­werbe. Sie setzt also ein Ge­werbe vor­aus.

  Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft, die ein Un­ter­neh­men be­treibt, ist also nicht zwangs­läu­fig Han­dels­ge­sell­schaft.

• Ka­pi­tal­ge­sell­schaften sind da­ge­gen im­mer Han­dels­ge­sell­schaften und da­mit Kauf­leute im Sinne des HGB. Das gilt un­ab­hän­gig vom ver­folg­ten Zweck, von der Größe und da­von, ob sie ein Ge­werbe be­trei­ben. Zu ih­nen zäh­len die Ak­ti­en­ge­sell­schaft (AG), die Kom­man­dit­ge­sell­schaft auf Ak­tien (KGaA) und die GmbH ein­schließ­lich der Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft (haf­tungs­be­schränkt). Man spricht von Form­kauf­leu­ten: Das Ge­setz legt ih­nen die Kauf­mannsei­gen­schaft al­lein we­gen ih­rer Rechts­form bei, ohne Rück­sicht auf den Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens (vgl. § 6 Abs. 2 HGB; § 3 Abs. 1 AktG, § 13 Abs. 3 GmbHG).

Kauf­mann ist nur die Ge­sell­schaft selbst. Ihre Ge­sell­schaf­ter und Ge­schäfts­füh­rer wer­den da­durch nicht au­to­ma­tisch Kauf­leu­te. Der Ge­schäfts­füh­rer ei­ner GmbH ist also nicht schon des­halb Kauf­mann, weil die GmbH Form­kauf­mann ist. Ob die per­sön­lich haf­ten­den Ge­sell­schaf­ter ei­ner OHG oder KG selbst als Kauf­leute zu be­han­deln sind, wird un­ter­schied­lich be­ur­teilt.

• Zi­vil­ge­sell­schaften sind alle sons­ti­gen Rechts­for­men. Das sind ins­be­son­dere die Ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts (GbR), die Part­ner­schafts­ge­sell­schaft und der Ver­ein. Für sie gel­ten die Re­geln des HGB al­len­falls ana­log.

  Das gilt auch für die ein­ge­tra­gene GbR (eGbR). Seit dem Mo­PeG kann sich eine GbR in das Ge­sell­schafts­re­gis­ter ein­tra­gen las­sen (§ 707 BGB). Das Ge­sell­schafts­re­gis­ter ist aber kein Han­dels­re­gis­ter. Durch die Ein­tra­gung dort wird die GbR da­her nicht zur Han­dels­ge­sell­schaft. Be­treibt eine GbR da­ge­gen ein Han­dels­ge­werbe, ist sie kraft Ge­set­zes OHG (§ 105 Abs. 1 HGB). Soll eine ein­ge­tra­gene GbR in das Han­dels­re­gis­ter wech­seln, rich­tet sich die­ser sog. Sta­tus­wech­sel nach § 707c BGB.