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E. Was ist ein "Un­ter­neh­mens­bei­tritt" i.S.d. § 28 HGB?

IV. Fall: Der Bei­tritt zum Ein­zel­kauf­mann

Fall: Bei­tritt zum Ein­zel­kauf­mann: Der klei­ne, nicht im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gene Elek­tro­fach­händ­ler A be­stellt bei V im De­zem­ber 2005 zehn De­si­gner-HDTV-Fern­se­her der Marke „Klar­blick“ für 2.000 € pro Stück zur Lie­fe­rung Ende Fe­bruar 2006.

Auf­grund ei­nes glück­li­chen Zu­falls er­hält A am 23. Ja­nuar 2006 die Ge­le­gen­heit, Ver­trags­händ­ler der ja­pa­ni­schen Firma S zu wer­den und ein Al­lein­ver­triebs­recht für den ge­sam­ten Be­zirk zu er­hal­ten. Um diese Ge­le­gen­heit zu nut­zen und eine ent­spre­chende Wer­be­kam­pa­gne zu star­ten, be­schließt A, den rei­chen B als Part­ner in sein Un­ter­neh­men mit auf­zu­neh­men. Am 10. Fe­bruar 2006 wird die „A & B Elek­tro­fach­han­del OHG“ im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Am 15. Fe­bruar 2006 wer­den die im De­zem­ber be­stell­ten Fern­se­her ge­lie­fert. V be­gehrt Zah­lung von B und A. B meint, er sei nicht zur Zah­lung ver­pflich­tet, da er erst seit Fe­bruar am Elek­tro­fach­han­del des A be­tei­ligt ist und mit dem Ver­trags­schluss nichts zu tun ge­habt hät­te.

Im März stellt sich her­aus, dass A auf­grund kar­tell­recht­li­cher Vor­ga­ben doch kein Al­lein­ver­triebs­recht für die Re­gion er­hält, son­dern mit zahl­rei­chen Wett­be­wer­bern kon­kur­riert. Dar­auf­hin er­klärt B die An­fech­tung des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges.

Hat V ge­gen B einen An­spruch auf Zah­lung von 20.000 €?

Lö­sungs­vor­schlag

Ein An­spruch des V ge­gen B auf Zah­lung der 20.000 € könnte sich aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 28 Abs. 1 HGB, § 128 HGB er­ge­ben.

I. Dann muss zwi­schen V und B ein wirk­sa­mer Kauf­ver­trag über die HDTV Fern­se­her zu die­sem Preis zu­stande ge­kom­men sein.

Zwi­schen V und B sind je­doch keine der­ar­ti­gen Wil­lens­er­klä­run­gen aus­ge­tauscht wor­den.

Mög­li­cher­weise haf­tet je­doch B als Ge­sell­schaf­ter ei­ner zwi­schen A und B ent­stan­de­nen OHG nach § 128 HGB per­sön­lich für eine durch A be­grün­dete For­de­rung, wel­che auf die OHG nach 28 Abs. 1 HGB über­ge­gan­gen ist.

II. For­de­rung des V ge­gen A

Es muss also ur­sprüng­lich ein An­spruch des V ge­gen A ent­stan­den sein. Dies setzt einen Ver­trags­schluss zwi­schen V und A, d.h. zwei über­ein­stim­mende Wil­lens­er­klä­run­gen, vor­aus. A und V ha­ben sich über den Kauf von 10 Fern­se­hern für 2.000 € pro Stück ge­ei­nigt. So­mit war A gem. § 433 Abs. 2 BGB zur Kauf­preis­zah­lung ver­pflich­tet.

III. Die Kauf­preis­for­de­rung könnte nach § 28 Abs. 1 HGB auf die „A & B Elek­tro­fach­han­del OHG“ über­ge­gan­gen sein.

1. Ge­schäft ei­nes Ein­zel­kauf­manns

Dann müsste zu­nächst das „Ge­schäft ei­nes Ein­zel­kauf­manns“ vor­ge­le­gen ha­ben.

Al­ler­dings ist A nicht Kauf­mann i.S.d. HGB, son­dern laut Sach­ver­halt nur Klein­ge­wer­be­trei­ben­der. Frag­lich ist, ob § 28 Abs. 1 HGB ent­spre­chend auf Klein­ge­wer­be­trei­bende an­zu­wen­den ist. § 28 Abs. 1 HGB knüpft (an­ders als § 25 HGB) nicht an die Firma an. Nach frü­he­rem Recht fand § 28 HGB da­her auch auf so ge­nannte Min­der­kauf­leute (§ 4 HGB a.F.) An­wen­dung, wel­che nicht im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wa­ren und keine Firma führ­ten. In­so­weit wurde schon frü­her auf den Rechts­ge­dan­ken re­kur­riert, dass der Er­wer­ber ei­ner Ver­mö­gens­ge­samt­heit (d.h. des Un­ter­neh­mens) auch die Ver­bind­lich­kei­ten mit über­neh­men müs­se. Dies kommt etwa auch in §§ 130, 173 HGB zum Aus­druck, der den Bei­tritt zu ei­ner be­reits vor­her be­ste­hen­den Ge­sell­schaft re­gelt. Dar­über hin­aus ist der Klein­ge­wer­be­trei­bende (!) nicht schutz­be­dürf­tig, da seine Haf­tung un­be­rührt fort­be­steht – viel­mehr wird nur eine wei­tere Per­son in die Haf­tung ein­be­zo­gen.

Da­her fin­det § 28 HGB je­den­falls dann An­wen­dung, wenn durch den Zu­sam­menschluss eine Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft ent­steht.

2. Ein­tritt und Wei­ter­be­tei­li­gung
In die­ses Ge­schäft muss B „ein­ge­tre­ten sein“ und der ursprüng­li­che Be­sit­zer muss wei­ter be­tei­ligt blei­ben. Der Be­griff des „Ein­tritts“ meint ähn­lich wie in §§ 130, 173 HGB den Haf­tungs­bei­tritt des neuen Ge­sell­schaf­ters, fak­tisch han­delt es sich um die „Ein­brin­gung“ des bis­he­ri­gen ein­zel­kauf­män­ni­schen Un­ter­neh­mens in eine neue ge­mein­same OHG bzw. KG. Die­ser Ein­tritt könnte durch die An­fech­tung des A nach § 142 Abs. 1 BGB rück­wir­kend ent­fal­len sein. Un­ab­hän­gig von der Fra­ge, ob hier über­haupt ein An­fech­tungs­grund i.S.v. § 119 Abs. 2 BGB vor­lag (Irr­tum über das Al­lein­ver­triebs­recht als Ei­gen­schaft­sirr­tum), hat die An­fech­tung je­doch keine Be­deu­tung für den Haf­tungs­bei­tritt nach § 28 HGB. In­so­fern kommt es wie bei § 25 HGB nur auf die tat­säch­li­che Si­tua­tion an – dem Gläu­bi­ger­schutz wird Vor­rang ge­gen­über den In­ter­es­sen der Be­tei­lig­ten ge­währt. Dies wird be­stä­tigt durch die Grund­sätze der feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft, nach de­nen eine Ge­sell­schaft nur mit ex nunc-Wir­kung, d.h. für die Zu­kunft auf­ge­löst wer­den kann.
Un­ter­neh­mens­fort­füh­rung und Haf­tungs­aus­schluss

3. A und B ha­ben das Un­ter­neh­men des A auch fort­ge­führt.

4. Es darf schließ­lich kein Haf­tungs­aus­schluss nach § 28 Abs. 2 HGB vor­lie­gen. Ein sol­cher ist hier dem Sach­ver­halt nicht zu ent­neh­men.

Er­geb­nis

5. Da­her ist die For­de­rung des V ge­gen A auf die A & B OHG nach § 28 Abs. 1 HGB über­ge­gan­gen.

IV. Für die For­de­rung der A & B OHG haf­tet B nach § 128 HGB ge­samt­schuld­ne­risch, per­sön­lich und un­mit­tel­bar ge­gen­über den Gläu­bi­gern. Da­her hat V ge­gen B einen An­spruch auf Zah­lung des Kauf­prei­ses in Höhe von 20.000 €.

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