Es könnte je­doch eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen M und der A-KG als Rechts­grund vor­lie­gen, wenn P die A-KG wirk­sam nach § 164 Abs. 1 BGB, § 49 Abs. 1 HGB, § 48 Abs. 1 HGB ver­tre­ten hat.

a. Eine Wil­lens­er­klä­rung des M liegt vor.

aa. P hat eine ei­gene Wil­lens­er­klä­rung ab­ge­ge­ben.

bb. Aus den Um­stän­den hat sich er­ge­ben, dass P nicht sich, son­dern die A-KG ver­pflich­ten wollte (§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB, un­ter­neh­mens­be­zo­ge­nes Ge­schäft).

cc. P han­delte mit Ver­tre­tungs­macht, wenn ihm wirk­sam eine Pro­kura er­teilt wurde und er in des­sen Um­fang han­del­te.

Die A-KG kann als Form­kauf­mann i.S.d. § 6 HGB Pro­kura er­tei­len. Dies er­folgt durch die organ­schaft­li­chen Ver­tre­ter. B ist als Kom­ple­men­tär nach §§ 161 Abs. 2 HGB, § 125 Abs. 1 HGB zur Ver­tre­tung al­leine be­fugt, es sei denn es exis­tie­ren an­der­wei­tige Ver­ein­ba­rung im Ge­sell­schafts­ver­trag.

Der Ge­sell­schafts­ver­trag der A-KG trifft nur eine Re­ge­lung zur Ge­schäfts­füh­rung. Auch aus § 161 Abs. 2 HGB, § 116 Abs. 3 S. 1 HGB er­gibt sich nichts an­de­res – auch diese Re­ge­lung hat keine Au­ßen­wir­kung auf die Ver­tre­tungs­macht, sie ver­pflich­tet nur in­tern zur Ein­ho­lung der Zu­stim­mung.

Da­her bleibt es bei der Ein­zel­ver­tre­tungs­be­fug­nis des B.

Dass die Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter nach § 53 Abs. 1 HGB nicht er­folg­te, ist un­schäd­lich, da sie nur de­kla­ra­to­risch ist.

P hat die Pro­kura nicht wirk­sam aus­ge­übt, wenn er ih­ren Um­fang über­schrit­ten hat. Hier war P nur zu­sam­men mit ei­nem Kom­ple­men­tär der A-KG zur Ver­tre­tung be­fugt.

Frag­lich ist, ob diese Be­schrän­kung mög­lich ist. Dies rich­tet sich da­nach, ob hier § 50 Abs. 1 HGB oder § 48 Abs. 2 HGB ein­schlä­gig sind. Nach § 50 Abs. 1 HGB ist eine sach­li­che Be­schrän­kung des Um­fangs der Pro­kura ge­gen­über Drit­ten un­wirk­sam. Nach § 48 Abs. 2 HGB hat eine Ge­samt­pro­ku­raer­tei­lung Au­ßen­wir­kung.

Eine echte Ge­samt­pro­kura liegt nicht vor, da nicht meh­rere Pro­ku­ris­ten ge­mein­sam ver­tre­ten konn­ten. Hier muss­ten Pro­ku­rist und Kom­ple­men­tär zu­sam­men­wir­ken, es lag also eine „ge­mischte Ge­samt­pro­kura“ vor.

Diese wird nicht un­mit­tel­bar von § 48 Abs. 2 HGB er­fasst. Frag­lich ist, ob § 48 Abs. 2 HGB ana­loge An­wen­dung fin­det.

Wenn nach § 125 Abs. 3 S. 1 HGB, § 25 Abs. 2 GenG und § 78 Abs. 3 AktG die ge­setz­li­che Ver­tre­tung ei­nes organ­schaft­li­chen Ver­tre­ters an die Mit­wir­kung ei­nes Pro­ku­ris­ten ge­bun­den wer­den kann, muss um­ge­kehrt erst recht die Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Pro­ku­ris­ten an die Mit­wir­kung ei­nes organ­schaft­li­chen Ver­tre­ters ge­bun­den wer­den kön­nen. § 50 Abs. 1 HGB steht dem nicht ent­ge­gen, denn es han­delt sich um eine per­sön­li­che und ge­rade nicht um eine sach­li­che Be­schrän­kung. Da­mit ist § 48 Abs. 2 HGB ana­log an­wend­bar. Die ge­mischte Ge­samt­pro­kura ist auch im Au­ßen­ver­hält­nis wirk­sam. Die Vor­schuss­zu­sage ist so­mit we­gen der feh­len­den Mit­wir­kung ei­nes Kom­ple­men­tärs schwe­bend un­wirk­sam. Nach­dem C die Ge­neh­mi­gung ver­wei­gert hat, ist die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen P und M da­mit end­gül­tig un­wirk­sam.

Frag­lich ist, ob eine Ver­tre­tungs­macht vor­liegt, wenn M sich auf die feh­lende Ein­tra­gung der Be­schrän­kung der Pro­kura nach § 15 Abs. 1 HGB be­ruft.

So­wohl die Er­tei­lung der Pro­kura als auch ihre halb­sei­tige Be­schrän­kung sind nach § 53 Abs. 1 S. 1, 2 HGB, § 125 Abs. 3 S. 1 HGB, § 48 Abs. 2 HGB ana­log ein­tra­gungs­pflich­tig. Beide Tat­sa­chen wur­den nicht in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Nach ei­ner An­sicht kann sich M al­lein auf die für ihn güns­tige Tat­sa­che der Nicht­ein­tra­gung der Be­schrän­kung be­ru­fen (se­lek­tiv aus­üb­ba­res Wahl­recht, Ro­sin­en­theo­rie).

Nach ei­ner an­de­ren An­sicht müsse sich der Dritte ent­we­der auf die tat­säch­li­che Rechts­lage oder den Rechts­schein des § 15 Abs. 1 HGB be­ru­fen.

Je­doch han­delt es sich nicht um die Wahl zwi­schen ei­nem fik­ti­ven und ei­nem wah­ren Sach­ver­halt, son­dern um eine Rechts­fol­ge, die der Dritte nach § 15 Abs. 1 HGB gel­tend ma­chen darf. Der Dritte ver­liert auch nicht seine Schutz­be­dürf­tig­keit, weil er bei Ein­sicht in das Han­dels­re­gis­ter von kei­ner Pro­kura hätte aus­ge­hen dür­fen, da § 15 Abs. 1 HGB ge­rade nicht vor­aus­setzt, dass der Dritte das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­se­hen hat. Dem­nach kann sich M auf die für ihn güns­tige Tat­sa­che be­ru­fen.

c. So­mit war P kraft Rechts­scheins zur al­lei­ni­gen Ver­tre­tung der A-KG be­fugt und hat das An­ge­bot auf Vor­schuss­zah­lung wirk­sam an­ge­nom­men.

4. Die Leis­tung er­folgte also mit Rechts­grund.

Die A-KG hat da­mit ge­gen M kei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Vor­schus­ses i.H.v. 2.400 Euro aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB.