I. Was ist ein "Ge­wer­be"?

5. Wel­che Vor­aus­set­zun­gen sind um­strit­ten?

In Be­zug auf zwei wei­tere Merk­male ist um­strit­ten, ob diese für ein Ge­werbe wirk­lich not­wen­dig sind:

• Ge­winn­er­zie­lungs­ab­sicht: Nach frü­he­rer Rspr. musste das Ge­werbe über die ob­jek­tive Ent­gelt­lich­keit hin­aus in der (sub­jek­ti­ven) pri­mären Ab­sicht ei­ner über die bloße Kos­ten­de­ckung hin­aus­ge­hen­den Ge­winn­er­zie­lung be­trie­ben wer­den. Es ge­nügte da­bei aber die bloße Hoff­nung des Ge­wer­be­trei­ben­den - wer nur we­gen schlech­ter Markt­lage oder Un­fä­hig­keit Ver­luste mach­te, blieb den­noch Ge­wer­be­trei­ben­der. Da­mit soll­ten vor al­lem Ak­ti­vi­tä­ten der Kir­che und des Staa­tes (ein­schließ­lich der Ge­mein­den) pri­vi­le­giert wer­den.

Die h.M. und die neuere Rspr. leh­nen dies je­doch zu Recht ab: Ge­gen das Er­for­der­nis ei­ner Ge­winn­er­zie­lungs­ab­sicht spricht, dass diese als rein sub­jek­ti­ve, für Dritte nicht er­kenn­bare Tat­sa­che eine un­ter­schied­li­che recht­li­che Be­hand­lung im Ge­schäfts­ver­kehr nicht recht­fer­ti­gen kann. Fer­ner würde an­sons­ten ein markt­ge­fähr­den­der Wett­be­werbs­vor­teil ka­ri­ta­ti­ver Un­ter­neh­men vor an­de­ren An­bie­tern be­grün­det.

• Er­laubte Tä­tig­keit: Nach frü­her h.M. konn­ten ge­set­zes- (§ 134 BGB) oder sit­ten­wid­rige Tä­tig­kei­ten (vgl. § 138 BGB) kein Ge­werbe sein. Aus­ge­schlos­sen wer­den sol­len da­mit Waf­fen­schmugg­ler, Dro­gendea­ler, Heh­ler, Zu­häl­ter und an­de­re. Diese sol­len kein Ge­werbe aus­üben; das schlichte Feh­len ei­ner be­hörd­li­chen Er­laub­nis scha­det hin­ge­gen nicht (§ 7 HGB). Da­hin­ter steht die An­nah­me, dass es ein Pri­vi­leg ist, Kauf­mann zu sein – im­mer­hin kann man da­durch etwa auch Lai­en­rich­ter wer­den (§ 109 GVG). Ein solch ver­eng­ter Ge­wer­be­be­griff ist je­doch ab­zu­leh­nen. Am Ge­wer­be­be­griff kann man kaum „gut“ und „bö­se“ un­ter­schei­den. An­sons­ten wür­den ge­rade die un­er­laub­ten Tä­tig­kei­ten von den kauf­män­ni­schen Grund­pflich­ten (insb. der Buch­füh­rung) und der Ge­wer­be­steuer frei­ge­stellt. Für eine Pri­vi­le­gie­rung il­le­ga­ler vor le­ga­len Ak­ti­vi­tä­ten gibt es aber kei­nen An­lass - alle Un­ter­neh­men sol­len ihre Pflich­ten er­fül­len. Nur der Han­dels­rich­ter darf die Ein­tra­gung des il­le­ga­len Ge­wer­bes ab­leh­nen.

In der Klau­sur sind alle sechs Merk­male an­zu­spre­chen, der Streit hin­sicht­lich der letz­ten bei­den Merk­male wird re­gel­mä­ßig ohne Be­deu­tung sein, so dass eine Dis­kus­sion nicht er­war­tet wird!