B. Was ist eine "Pro­ku­ra"?

I. Wie wird die Pro­kura er­teilt?

Prü­fungs­sche­ma: Vor­aus­set­zun­gen wirk­sa­mer Ver­tre­tungs­macht kraft Pro­kura

1. Kauf­mann im Sinne von §§ 1-6 HGB (keine An­wen­dung auf Klein­ge­wer­be­trei­ben­de)

2. Er­tei­lung durch den Kauf­mann per­sön­lich ggü. Pro­ku­ris­ten oder Ge­schäfts­part­ner (§ 49 HGB)

3. Per­sön­li­che Er­tei­lung (§ 49 HGB)

4. Pro­ku­rist ist na­tür­li­che, zu­min­dest be­schränkt ge­schäfts­fä­hige Per­son

5. Kein Er­lö­schen der Pro­kura vor Ge­schäfts­ab­schluss (§ 52 HGB)

6. Keine Über­schrei­tung des Um­fangs (§ 49 HGB, § 50 HGB)

7. Keine Kol­lu­sion (§ 138 Abs. 1 BGB) / kein evi­den­ter Miss­brauch (ana­log § 177 Abs. 1 BGB)

1. Die Pro­kura kann nach § 48 Abs. 1 HGB nur von ei­nem Kauf­mann oder sei­nem ge­setz­li­chen Ver­tre­ter per­sön­lich er­teilt wer­den. Aus­ge­schlos­sen ist da­mit, dass die Pro­kura durch den Pro­ku­ris­ten de­le­giert wird, § 52 Abs. 2 HGB. Dem­ge­gen­über ist im BGB (und bei der Hand­lungs­voll­macht iSv § 54 HGB) eine Un­ter­voll­macht mög­lich. Nicht im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gene Klein­ge­wer­be­trei­bende kön­nen ebenso we­nig wie Frei­be­ruf­ler Pro­kura er­tei­len. Im Fall min­der­jäh­ri­ger Kauf­leute muss die Pro­kura durch die El­tern als ge­setz­li­che Ver­tre­ter (§§ 1626 Abs. 1 S. 1, 1629 Abs. 1 BGB) er­teilt wer­den, wozu wie­derum nach § 1643 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1822 Nr. 11 BGB die vor­mund­schafts­ge­richt­li­che Ge­neh­mi­gung er­for­der­lich ist.
2. Als rechts­ge­schäft­li­che Voll­macht i.S.v. § 167 BGB kann die Pro­kura ge­gen­über dem Pro­ku­ris­ten als In­nen­voll­macht oder ei­nem Drit­ten oder der All­ge­mein­heit als Au­ßen­voll­macht er­fol­gen. Nach § 48 Abs. 1 HGB muss die Er­tei­lung aus­drück­lich er­fol­gen. Dies be­deu­tet aber nicht, dass der Be­griff "Pro­ku­ra" da­bei zwin­gend fal­len muss; ge­nauso we­nig liegt im­mer eine Pro­kura vor, wenn der Be­griff ver­wen­det wird. Viel­mehr ist die Wil­lens­er­klä­rung des Ver­tre­te­nen nach § 133 BGB, § 157 BGB aus­zu­le­gen. Un­zu­läs­sig sind al­lein eine An­scheins- oder Dul­dungs­pro­kura so­wie die kon­klu­dente Er­tei­lung durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten.
3. Pro­ku­rist kann nur eine na­tür­li­che Per­son (ein Mensch) sein, da die Pro­kura eine be­son­dere Ver­trau­ens­stel­lung vor­aus­setzt, an der es bei ju­ris­ti­schen Per­so­nen (GmbH, AG, etc.) fehlt. Da man sich nicht selbst ver­tre­ten kann, darf der Pro­ku­rist nicht iden­tisch mit dem In­ha­ber des Han­dels­ge­schäfts sein. Al­ler­dings kann der kraft Ge­set­zes (§ 170 HGB) nicht ver­tre­tungs­be­rech­tigte Kom­man­di­tist Pro­kura er­hal­ten. Nach h.M. gilt Glei­ches für den von der Ver­tre­tung aus­ge­schlos­se­nen per­sön­lich haf­ten­den Ge­sell­schaf­ter (§ 127 HGB). Nach all­ge­mei­nen Re­geln muss der Pro­ku­rist zu­min­dest be­schränkt ge­schäfts­fä­hig sein (§ 165 BGB).
4. Die Er­tei­lung der Pro­kura ist nach § 53 Abs. 1 HGB eine in das Han­dels­re­gis­ter ein­tra­gungs­pflich­tige Tat­sa­che. Die Ein­tra­gung wirkt aber nur de­kla­ra­to­risch - die Pro­kura ist be­reits mit der Er­klä­rung des Kauf­manns wirk­sam er­teilt. Je­doch er­mög­licht die Ein­tra­gungs­pflicht die An­wen­dung von § 15 Abs. 1 HGB (Schutz des Drit­ten bei feh­len­der Ein­tra­gung oder feh­len­der Be­kannt­ma­chung ei­nes Pro­ku­ris­ten), § 15 Abs. 2 HGB (Schutz des Kauf­manns bei rich­ti­ger Ein­tra­gung und Be­kannt­ma­chung ei­nes Pro­ku­ris­ten) und § 15 Abs. 3 HGB (Schutz des Drit­ten bei un­rich­ti­ger Be­kannt­ma­chung ei­nes Pro­ku­ris­ten).