a. Wie prüft man den Schein­kauf­mann?

Was be­deu­ten die Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen?

1. Da­mit der Rechts­schein­tat­be­stand ein­greift, muss der Be­trof­fene zu­nächst einen Rechts­schein set­zen: durch aus­drück­li­che Er­klä­rung oder kon­klu­dent durch sein Auf­tre­ten muss ein ob­jek­ti­ver Drit­ter den Ein­druck ha­ben, dass er ei­nem Kauf­mann ge­gen­über­steht.

Dies kann etwa ge­sche­hen durch die Be­haup­tung, "Kauf­mann" zu sein oder durch die Ver­wen­dung un­zu­tref­fen­den Brief­pa­piers. Ge­nauso ge­nügt es, wenn etwa "Pro­ku­ra" er­teilt wird. Nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung soll dies so­gar gel­ten, wenn der Be­tref­fende ju­ris­tisch gar nicht Kauf­mann sein kann – z.B. bei ei­nem Ar­chi­tek­ten, An­walt oder Arzt. Dem­ge­gen­über geht es nicht um die Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter - für diese ist § 15 HGB lex spe­cia­lis.

2. Die­sen Rechts­schein muss der Be­trof­fene zu­re­chen­bar ver­an­lasst ha­ben. Zu­re­chen­bar­keit setzt zu­min­dest Kau­sa­li­tät im Sinne der Ad­äquanz­theo­rie vor­aus. Hat der Be­trof­fene den Rechts­schein selbst ge­setzt, ist ein wei­ter­ge­hen­des Ver­schul­den nicht er­for­der­lich. Wenn ein Drit­ter den Rechts­schein ge­setzt hat, ist die­ser dem Be­trof­fe­nen ana­log § 123 Abs. 2 S. 1 BGB nur dann zu­re­chen­bar, wenn die­ser den Rechts­schein kennt und dul­det bzw. nicht kennt, aber hätte ken­nen und ver­hin­dern kön­nen. Au­ßer­dem muss der­je­ni­ge, zu des­sen Nach­teil der Rechts­schein wirkt, voll ge­schäfts­fä­hig sein, um den be­son­de­ren Schutz von § 105 BGB und § 107 BGB nicht aus­zu­höh­len.
3. Der auf den Rechts­schein Ver­trau­ende muss auf der an­de­ren Seite gut­gläu­big sein. Ihn trifft zwar keine Nach­for­schungs­pflicht, hat er je­doch po­si­tive Kennt­nis oder fahr­läs­sige Un­kennt­nis von der wah­ren Rechts­la­ge, kann er sich nicht auf den Rechts­schein be­ru­fen.
4. Schließ­lich muss er ge­rade im Ver­trauen auf die Kauf­manns­ei­gen­schaft ge­han­delt ha­ben (kau­sale Ver­trau­ens­be­tä­ti­gung).

Daran fehlt es im sog. "Un­rechts­ver­kehr" – d.h. wenn der Dritte nicht frei­wil­lig eine ver­trag­li­che Be­zie­hung ein­geht, son­dern zu­fäl­lig ge­schä­digt wird (Haf­tung nach §§ 823 ff. BGB).