1. Wer ist "Ist-Kauf­mann" (§ 1 HGB)?

c. Wer "be­treibt" das Ge­wer­be?

Nach § 1 Abs. 1 HGB ist Kauf­mann, wer ein Han­dels­ge­werbe be­treibt. Be­trei­ber ei­nes Ge­wer­bes ist, wer per­sön­lich für die Ver­bind­lich­kei­ten des Un­ter­neh­mens haf­tet und ver­pflich­tet wird. Per­so­nen, die zwar im Ge­schäfts­be­trieb tä­tig sind, von den ge­schäft­li­chen Ri­si­ken aber nicht un­mit­tel­bar be­trof­fen wer­den, sind keine Ge­wer­be­trei­ben­de. Da­mit ist die Per­son des Un­ter­neh­mens­trä­gers an­ge­spro­chen und es wird eine Ab­gren­zung von blo­ßen An­ge­stell­ten er­for­der­lich.

In der Klau­sur ist die Ei­gen­schaft als „Be­trei­ber“ re­gel­mä­ßig un­pro­ble­ma­tisch; lange Aus­füh­run­gen dazu sind also über­flüs­sig.

• Jede na­tür­li­che Per­son (je­der Mensch, § 1 BGB) kann Kauf­mann sein. Un­ein­ge­schränkte Ge­schäfts­fä­hig­keit ist nicht er­for­der­lich (vgl. § 1629a BGB). Al­ler­dings be­nö­tigt der Min­der­jäh­rige eine be­son­dere Ge­neh­mi­gung (§ 112 BGB).
• Ein Han­dels­ge­werbe kann aber auch von ei­ner Han­dels­ge­sell­schaft be­trie­ben wer­den (§ 6 Abs. 1 HGB). Dies sind die of­fene Han­dels­ge­sell­schaft und die Kom­man­dit­ge­sell­schaft (so die Über­schrift des zwei­ten Buchs des HGB), aber kraft Fik­tion auch die Ak­ti­en­ge­sell­schaft (§ 3 Abs. 1 AktG) und die GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG).
• Nicht er­for­der­lich ist, dass das Un­ter­neh­men dem Be­trei­ber ge­hört. Be­trei­ber ist da­her der Päch­ter ei­nes Ge­wer­be­be­triebs (etwa ei­nes Ki­o­sks oder ei­ner Fast-Food-Fi­lia­le), nicht hin­ge­gen der Ei­gen­tü­mer (als Ver­päch­ter). Auch der selbst­stän­dige (!) Han­dels­ver­tre­ter im Sinne der §§ 84 ff. HGB be­treibt ein ei­ge­nes Ge­wer­be.
• Maß­geb­lich ist, wer die Ent­schei­dun­gen trifft, die Ge­winne er­hält und für Ver­luste haf­tet - aus­ge­schlos­sen sind also alle wei­sungs­ge­bun­de­nen An­ge­stell­ten. Aber auch Pro­ku­ris­ten und Hand­lungs­be­voll­mäch­tigte be­trei­ben das Ge­werbe nicht, da sie we­der mit ih­rem Pri­vat­ver­mö­gen haf­ten noch un­mit­tel­bar von den Ge­schäf­ten pro­fi­tie­ren. Dies gilt auch für den In­sol­venz­ver­wal­ter: er "be­treibt" nicht das Un­ter­neh­men des In­sol­venz­schuld­ners, son­dern darf nur mit Wir­kung für und ge­gen die­ses Un­ter­neh­men han­deln.