4. Wel­che Rechte hat der Käu­fer bei Schlecht­leis­tung?

b. Wie er­folgt die Nach­er­fül­lung (§ 437 Nr. 1 BGB, § 439 Abs. 1 BGB)?

§ 439 Abs. 1 BGB ge­währt dem Käu­fer ein Wahl­recht zwi­schen zwei For­men der Nach­er­fül­lung (es han­delt sich nicht um eine Wahl­schuld im Sinne von § 262 BGB, son­dern um eine sog. "elek­tive Kon­kur­renz", so dass ins­be­son­dere die Bin­dung nach § 263 Abs. 2 BGB nicht ein­tritt):

• Wählt der Käu­fer die Nach­bes­se­rung, ist der Man­gel am be­reits ver­schaff­ten Ge­gen­stand zu be­sei­ti­gen. Dazu muss der Käu­fer dem Ver­käu­fer die Sa­che zur Ver­fü­gung stel­len § 439 Abs. 5 BGB.
• So­weit der Käu­fer hin­ge­gen Nach­lie­fe­rung ver­langt, muss er dem Ver­käu­fer den be­reits er­hal­te­nen Ge­gen­stand nach Rück­trittsrecht zu­rück­ge­wäh­ren (§ 439 Abs. 6 S. 1 BGB iVm § 346 BGB). Da­bei muss er grund­sätz­lich auch die be­reits ge­zo­ge­nen Nut­zungen (§ 100 BGB) her­aus­ge­ben bzw. Wer­ter­satz hier­für leis­ten. Eine Aus­nahme be­steht nach § 475 Abs. 3 S. 1 BGB im Ver­brauchs­gü­ter­kauf. Der Ge­setz­ge­ber wollte da­mit die frü­here Recht­spre­chung ko­di­fi­zie­ren, wel­che diese Aus­nahme (in eu­ro­pa­rechts­kon­for­mer Rechts­fort­bil­dung) aus­schließ­lich auf das Ver­brauchs­gü­ter­kauf­recht an­wen­den woll­te. Sie gilt da­her nicht für an­dere Kauf­ver­träge (zwi­schen zwei Ver­brau­chern oder zwei Un­ter­neh­mern oder von ei­nem Ver­brau­cher an einen Un­ter­neh­mer).

An­ders als im Werk­ver­trags­recht, liegt das Wahl­recht beim Käu­fer. Es wird durch ein­sei­ti­ge, emp­fangs­be­dürf­tige Wil­lens­er­klä­rung aus­ge­übt. Der Käu­fer muss sich da­bei auch be­reit er­klä­ren, dem Ver­käu­fer die Kaufsa­che zur Un­ter­su­chung und Re­pa­ra­tur zur Ver­fü­gung zu stel­len. Ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen un­ter Ver­wei­ge­rung der Un­ter­su­chungs­mög­lich­keit ist nach § 242 BGB un­wirk­sam. Der Käu­fer kann auf eine be­stimmte Form der Nach­er­fül­lung kla­gen; der Ver­käu­fer muss sich hier­ge­gen auf § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB oder § 440 BGB be­ru­fen. Ver­langt der Käu­fer Nach­lie­fe­rung und bes­sert der Ver­käu­fer gleich­wohl ohne des­sen Ein­ver­ständ­nis den Man­gel aus, kann der Käu­fer bis zur Grenze des § 242 BGB wei­ter­hin Nach­lie­fe­rung ver­lan­gen.

Die ord­nungs­ge­mäße Nach­er­fül­lung schließt die Mög­lich­keit zur Min­de­rung, zum Rück­tritt oder zur Gel­tend­ma­chung von Scha­denser­satz statt der Leis­tung aus. Bei man­gel­haf­ter Nach­er­fül­lung kann die an­dere Form der Nach­er­fül­lung ver­langt oder ein zwei­ter Ver­such der ur­sprüng­lich ge­wähl­ten Form ge­for­dert wer­den. Ist die Nach­er­fül­lung ge­schei­tert, kön­nen nach § 440 BGB ohne wei­tere Frist­set­zung Min­de­rung, Rück­tritt und Scha­denser­satz statt der Leis­tung ver­langt wer­den.