1. Was ist ein Sach­man­gel (§ 434 BGB)?

f. Was re­gelt § 434 Abs. 5 BGB?

Der Wort­laut des § 434 Abs. 1 BGB setzt vor­aus, dass der tat­säch­lich ver­schaffte Ge­gen­stand und der ver­ein­barte Ge­gen­stand zu­min­dest in Be­zug auf die Be­schaf­fen­heits­merk­male oder die Ver­wend­bar­keit ver­gleich­bar sind. Die Re­ge­lung des § 434 Abs. 5 BGB er­wei­tert den Sach­man­gel­be­griff auf die Lie­fe­rung ei­ner ganz an­de­ren Sa­che.

Um­strit­ten ist da­bei zu­nächst, ob die Re­ge­lung auch auf den Stück­kauf (d.h. die Ver­ein­ba­rung zur Über­gabe und Über­eig­nung ei­ner prä­zise be­stimm­ten Sa­che) An­wen­dung fin­det ("Iden­ti­täts­a­liud").

Ein Teil der Li­te­ra­tur sieht die An­wen­dung des § 434 Abs. 5 BGB beim Stück­kauf als un­zu­läs­sig an. Die dement­spre­chende Leis­tung sei in kei­ner Weise er­fül­lungs­taug­lich und würde da­her nicht dem Ge­währ­leis­tungs­recht un­ter­lie­gen. Der Käu­fer hat da­her wei­ter sei­nen An­spruch aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB, der drei Jahre zum Jah­res­ende nach Ver­tragsschluss ver­jährt (§ 195 BGB, § 199 BGB).

Die Ge­gen­an­sicht ver­weist auf den Wort­laut, der keine Un­ter­schei­dung nach Stück- und Gat­tungs­schuld er­ken­nen lässt. Zu­dem sei es auch ge­recht­fer­tigt, den Käu­fer wie bei ei­ner nor­ma­len Schlecht­leis­tung zu be­han­deln. Da­her hat der Käu­fer nur Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che aus § 437 BGB, die nach § 438 BGB zwei Jahre nach Lie­fe­rung ver­jäh­ren.

Ebenso ist um­strit­ten, was bei Lie­fe­rung ei­ner ob­jek­tiv wert­vol­le­ren Sa­che gilt. Die­ser Streit hat zwei Di­men­sio­nen: Wenn man § 434 Abs. 5 BGB an­wen­det, kann der Käu­fer grds. nur in­ner­halb von zwei Jah­ren Nach­er­fül­lung ver­lan­gen (§ 438 BGB), wäh­rend er bei Nicht­an­wen­dung des § 434 Abs. 5 BGB drei Jahre zum Jah­res­ende ab Ver­tragsschluss Lie­fe­rung der rich­ti­gen Sa­che ver­lan­gen darf (§ 195 BGB, § 199 BGB). An­de­rer­seits ist frag­lich, ob der Ver­käu­fer die bes­sere Sa­che her­aus­ver­lan­gen darf. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB setzt aber das Feh­len ei­nes Rechts­grunds vor­aus - und die "bes­se­re" Sa­che er­füllt die Pflicht aus dem Kauf­ver­trag (al­ler­dings nicht wie ge­schul­det). § 434 Abs. 5 BGB bil­det also grds. einen Rechts­grund für das Be­hal­ten der Sa­che.

Eine erste An­sicht löst das Pro­blem durch eine An­fech­tung der Er­fül­lung. Dies setzt frei­lich vor­aus, dass da­bei ein Ver­trag (Ver­tragstheo­rie) oder zu­min­dest eine ein­sei­tige Wil­lens­er­klä­rung oder eine ge­schäfts­ähn­li­che Hand­lung (fi­nale Leis­tungsbe­wir­kung) vor­liegt. Dem­ge­gen­über wird die Er­fül­lung nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung als blo­ßer Realakt an­ge­se­hen. Dies ent­spricht der Le­bens­wirk­lich­keit, in der ein zu­sätz­li­ches Rechts­ge­schäft ne­ben Ver­pflich­tung und Ver­fü­gung eine bloße Fik­tion wä­re.

Die zweite An­sicht be­hilft sich, in­dem sie die Sperr­wir­kung des § 434 Abs. 5 BGB ver­neint. Die Re­ge­lung be­träfe al­lein die Rechte des Käu­fers und könne die Rechts­po­si­tion des Ver­käu­fers nicht ein­schrän­ken. Frei­lich würde hier die Rück­for­de­rung ge­rade den Käu­fer be­nach­tei­li­gen - ein Ziel, was grund­sätz­lich mit dem Vor­rang des Ge­währ­leis­tungs­rechts un­ver­ein­bar ist.

Eine dritte Auf­fas­sung will das Pro­blem über eine Ana­lo­gie zu § 162 BGB lö­sen: Der Käu­fer, der bei ei­ner bes­se­ren Sa­che die Nach­er­fül­lung ver­wei­gert und so einen Rück­ga­be­an­spruch aus § 439 Abs. 6 S. 2 BGB ver­hin­dert, han­delt treu­wid­rig, da er hier­durch das Ver­mö­gen des Ver­käu­fers schä­digt. Er muss sich da­her nach § 242 BGB so be­han­deln las­sen, als habe er Nach­er­fül­lung ver­langt.