III. Wo­durch ist die Auf­rech­nung aus­ge­schlos­sen?

1. Was re­gelt § 393 BGB?

Wenn je­mand eine vor­sätz­li­che un­er­laubte Hand­lung (§§ 823 ff. BGB) be­gan­gen hat, darf er sich sei­ner Scha­denser­satzpflicht nicht durch Er­klä­rung der Auf­rech­nung ent­zie­hen (§ 393 BGB). Das hat zwei Grün­de:

• Das Op­fer soll die Ge­le­gen­heit be­kom­men, den Scha­den zu be­sei­ti­gen (§ 249 Abs. 2 BGB).
• Würde man die Auf­rech­nung zu­las­sen, dürfte ein frus­trier­ter Gläu­bi­ger, des­sen For­de­rung we­gen Ver­mö­gens­lo­sig­keit des Schuld­ners nicht durch­setz­bar ist, die­sen kör­per­lich miss­han­deln und dann dem An­spruch des Schuld­ners seine ei­gene For­de­rung im Wege der Auf­rech­nung ent­ge­gen­hal­ten. Dies er­mög­licht eine (zi­vil­recht­lich) sank­ti­ons­lose Pri­vat­ra­che - straf­recht­lich bleibt es selbst­ver­ständ­lich bei §§ 223 ff. StGB.

Vor die­sem Hin­ter­grund wird deut­lich, dass reine Ver­tragspflicht­ver­let­zun­gen nicht un­ter § 393 BGB fal­len, ebenso nicht bloß fahr­läs­sige de­lik­ti­sche Hand­lun­gen. Um­ge­kehrt ist eine Zu­rech­nung frem­den Ver­schul­dens nach § 31 BGB (nicht aber nach § 278 BGB, da es nur um de­lik­ti­sche For­de­rungen geht) mög­lich.

Es han­delt sich um ein ein­sei­ti­ges Auf­rech­nungsver­bot: Der Ge­schä­digte darf auf­rech­nen! Dies über­win­det so­gar ein ver­trag­li­ches Auf­rech­nungsver­bot im Ver­hält­nis zwi­schen Schä­di­ger und Ge­schä­dig­tem.

Die herr­schende Mei­nung lässt es zu, dass der Schä­di­ger einen vom Ge­schä­dig­ten er­wirk­ten Ti­tel pfän­det und sich den An­spruch ge­gen sich selbst über­wei­sen lässt (§ 829 ZPO, § 835 ZPO). Auch da­durch wird der Scha­densaus­gleich in Geld ver­hin­dert - je­doch wird eine Um­ge­hung ver­neint.