I. Was ist ein Leis­tungsbe­stim­mungs­recht (§§ 315 ff. BGB)?

4. Was gilt, wenn ein an­de­rer Maß­stab ver­ein­bart ist?

Die Par­teien kön­nen nach § 315 Abs. 1 BGB im Ver­trag einen an­de­ren Maß­stab als "bil­li­ges Er­mes­sen" fest­le­gen. Un­pro­ble­ma­tisch ist es, wenn der Ent­schei­dungs­spiel­raum ver­engt wird, es also we­ni­ger Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten gibt. Al­ler­dings kann eine Er­wei­te­rung des Ent­schei­dungs­spiel­raums des zur Be­stim­mung be­fug­ten Gläu­bi­gers den Schuld­ner ei­nem un­be­re­chen­ba­ren Ri­siko aus­set­zen. Eine Ver­ein­ba­rung, nach wel­cher die Be­stim­mung nach "freiem Be­lie­ben" ohne jede ge­richt­li­che Kon­troll­be­fug­nis er­fol­gen darf, ver­stößt ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den - und ist da­her nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig.

K will sich un­be­dingt ein Kunst­werk des V si­chern. Er schließt einen Kauf­ver­trag, nach dem V einen "be­lie­bi­gen Preis" von ihm ver­lan­gen darf. Der Kauf­ver­trag ist nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig, da diese Pflicht mit der Pri­vat­au­to­no­mie (Art. 2 Abs. 1 GG) nicht ver­ein­bar ist.

Ist ein Dritter mit der Be­stim­mung der Leis­tung be­traut (§ 317 BGB), darf ihm auch die Be­fug­nis zur Be­stim­mung nach "freiem Er­mes­sen" ein­ge­räumt wer­den. An­ders als beim Gläu­bi­ger be­steht bei ei­nem sol­chen Dritten grds. kein In­ter­es­sen­kon­flikt. Al­ler­dings kann auch in die­sem Fall eine Kon­trolle er­fol­gen. Je­doch ist der Maß­stab dann nicht die in § 315 Abs. 3 S. 1 BGB (oder in § 319 Abs. 1 S. 1 BGB) an­ge­spro­chene "Bil­lig­keit", son­dern das Ge­richt darf nur die Nich­tigkeits­re­ge­lun­gen des BGB AT her­an­zie­hen. Da­her kann die Be­stim­mung (auch bei wirk­sa­mer Ver­ein­ba­rung) ge­gen ein Ver­bots­ge­setz ver­sto­ßen (§ 134 BGB) oder bei of­fen­sicht­li­chem Miss­brauch sit­ten­wid­rig sein (§ 138 BGB). Das Ge­richt darf dann aber kei­nen ei­ge­nen Be­trag fest­le­gen, son­dern es ist eine er­neute (dies­mal zu­läs­si­ge) Be­stim­mung durch den Be­rech­tig­ten er­for­der­lich.

Weil sich K und V nicht auf einen Preis für ein Fan­tri­kot ei­ni­gen kön­nen, wol­len Sie die Fest­le­gung dem als neu­tral be­kann­ten pen­sio­nier­ten Rich­ter X über­tra­gen. Auf­grund ih­res großen Ver­trau­ens er­lau­ben sie X eine Ent­schei­dung nach freiem Er­mes­sen. X, der er­sicht­lich ge­nervt von der An­frage ist, legt einen Preis von 1 Mio. Euro fest. Der Markt­wert liegt bei ca. 100 €. Hier ist die Fest­set­zung ekla­tant miss­bräuch­lich und des­halb nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig; es könnte sich zu­dem um ein un­wirk­sa­mes Scherz­ge­schäft (§ 118 BGB) han­deln.