2. Wie er­folgt die Kon­kre­ti­sie­rung?

a. Wo­nach hat die Aus­wahl zu er­fol­gen?

Eine Kon­kre­ti­sie­rung ist nur mög­lich, so­weit die aus­ge­wählte Sa­che mitt­lerer Art und Güte ist (§ 243 Abs. 1 BGB). Ver­drängt wird diese Norm im Han­dels­recht durch § 360 HGB, wo­nach "Han­dels­gut" mitt­lerer Art und Güte zu leis­ten ist. Die Par­teien kön­nen aber auch einen an­de­ren Qua­li­täts­stan­dard ver­ein­ba­ren. Eine sol­che Ver­ein­ba­rung be­ein­flusst die Gat­tung, aus der eine Sa­che mitt­lerer Art und Güte aus­zu­wäh­len ist.

So kann man etwa "Pilze in Pre­mi­um­qua­li­tät" er­wer­ben oder ein "Ho­tel­zim­mer der Spit­zen­klas­se" bu­chen. Um­ge­kehrt kann man aber auch einen Ver­trag über "B-Ware", "Schrott­qua­li­tät" o.ä. schlie­ßen.

Grund­sätz­lich ist eine Sa­che, die min­de­rer Art und Güte ist, we­der zur Kon­kre­ti­sie­rung (§ 243 Abs. 2 BGB) noch zur Er­fül­lung (§ 362 BGB) ge­eig­net. Wählt der Schuld­ner also eine schlechte Sa­che aus und wird diese zer­stört bzw. kommt sie ihm ab­han­den, muss er wei­ter­hin eine be­lie­bige Sa­che aus der Gat­tung er­brin­gen, wel­che mitt­lerer Art und Güte ist. Der Gläu­bi­ger muss eine Sa­che min­de­rer Art und Güte nicht an­neh­men, son­dern kann die an­ge­bo­tene Leis­tung zu­rück­wei­sen, ohne einen An­nah­me­ver­zug (§ 293 BGB) be­fürch­ten zu müs­sen - die min­dere Sa­che ent­spricht nicht dem, wie die Leis­tung zu be­wir­ken ist (§ 294 BGB; vgl. dazu auch bei­spiel­haft § 433 Abs. 1 S. 2 BGB: frei von Sach- und Rechts­män­geln).

Wenn der Gläu­bi­ger al­ler­dings die schlechte Sa­che an­nimmt, greift zu sei­nem Nach­teil die Be­weis­la­stum­kehr des § 363 BGB. Zu­dem kann er nicht mehr nach all­ge­mei­nem Schuld­recht Er­fül­lung oder Se­kun­däran­sprü­che (na­ment­lich §§ 280 ff. BGB oder §§ 320 ff. BGB) gel­tend ma­chen, son­dern ist auf das Recht der Schlecht­leis­tung, also das (so­weit vor­han­den in der Re­gel im be­son­de­ren Schuld­recht ge­re­gel­te) Ge­währ­leis­tungs­recht ver­wie­sen (d.h. auf § 437 BGB iVm § 434 BGB; auf § 536 BGB oder auf § 634 BGB iVm § 633 Abs. 1 BGB).

So­weit der Schuld­ner be­wusst eine bes­sere Sa­che als ge­schul­det leis­tet, kann er diese nicht nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB zu­rück­ver­lan­gen - denn nach § 814 BGB ist eine Rück­for­de­rung von Leis­tungen aus­ge­schlos­sen, die trotz Kennt­nis des Leis­tens ohne Rechts­grund er­bracht wur­den. Um­ge­kehrt darf dann aber der Gläu­bi­ger nicht er­neute Leis­tung ver­lan­gen - sein In­ter­esse an der ver­ein­bar­ten Sa­che mitt­lerer Art und Güte ist durch die Sa­che bes­se­rer Art und Güte voll­stän­dig be­frie­digt. Al­ler­dings kann der Schuld­ner mög­li­cher­weise die ding­li­che Ei­ni­gung (§ 929 S. 1 BGB) we­gen Irr­tums über eine ver­kehrs­we­sent­li­che Ei­gen­schaft (§ 142 Abs. 1 BGB iVm § 119 Abs. 2 BGB) an­fech­ten, wenn er die we­sent­lich hö­here Qua­li­tät nicht kannte bzw. we­gen Er­klä­rungs­irr­tums (§ 142 Abs. 1 BGB iVm § 119 Abs. 1, 1. Var. BGB), wenn er sich ver­grif­fen hat­te. In die­sem Fall kann er die Sa­che dann so­gar nach § 985 BGB her­aus­ver­lan­gen.

Win­zer W schul­det A einen Wein mitt­lerer Art und Gü­te, wäh­rend er B einen Wein über­durch­schnitt­li­cher Art und Güte schul­det. Ver­greift sich W und über­eig­net er A den für B ge­dach­ten über­durch­schnitt­li­chen Wein, kann er die ding­li­che Ei­ni­gung we­gen Er­klä­rungs­irr­tums nach § 142 Abs. 1 BGB iVm § 119 Abs. 1, 1. Var. BGB an­fech­ten. Dann kann er den Wein von A zu­rück­for­dern - und zwar so­wohl nach § 985 BGB als auch nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB, da der Ver­trag über einen Wein mitt­lerer Art und Güte kei­nen Rechts­grund für die Be­sitzver­schaf­fung an ei­nem Spit­zen­wein bil­det.