IV. Was ist eine Er­set­zungs­be­fug­nis?

2. Ist die Aus­übung der Er­set­zungs­be­fug­nis bin­dend?

Wäh­rend bei den ge­setz­lich ge­re­gel­ten Leis­tungsbe­stim­mungs­rech­ten (§ 315 BGB) und bei der Wahl­schuld (§ 263 BGB) Ei­nig­keit be­steht, dass die Ent­schei­dung bin­dend ist (d.h. das Ge­stal­tungs­recht "ver­braucht" ist), ist in Be­zug auf die Er­set­zungs­be­fug­nis um­strit­ten, ob der Be­rech­tigte an eine ein­mal ge­tä­tigte Er­set­zungs­er­klä­rung dau­er­haft ge­bun­den ist bzw. in­wie­weit er diese wi­der­ru­fen darf.

• Ei­ner­seits kann man auch die Aus­übung der Er­set­zungs­be­fug­nis als Ge­stal­tungs­recht ein­ord­nen. Dann ver­braucht sich diese Be­fug­nis durch ihre Aus­übung - alle An­sprü­che in Be­zug auf die zu­nächst ge­schul­dete Sa­che er­lö­schen, wäh­rend An­sprü­che auf die Er­satz­leis­tung ent­ste­hen.

Al­ler­dings wird von der bin­den­den Aus­übung nach § 242 BGB eine Aus­nahme ge­macht, so­weit dies durch Treu und Glau­ben ge­bo­ten ist. Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass der Wahl­be­rech­tigte ein be­son­ders schüt­zens­wer­tes In­ter­esse hat oder ge­rade um­ge­kehrt der an­dere Teil kei­ner­lei Nach­teil bei ei­ner Än­de­rung er­lei­det (so dass es bloße Schi­kane im Sinne von § 226 BGB wä­re, ihn an sei­ner Wahl fest­zu­hal­ten). Wäh­rend also ei­ner­seits der Ent­schei­dungs­be­fugte an seine Wahl ge­bun­den wird, muss sich der an­dere Teil ent­ge­gen­hal­ten las­sen, dass er sich (auch) mit dem Er­satz ein­ver­stan­den er­klärt hat.

• Die Ge­gen­auf­fas­sung lehnt eine sol­che Bin­dung ab. Es han­dele sich bei der Er­set­zungs­be­fug­nis des Schuld­ners, wie § 364 Abs. 1 BGB und § 362 Abs. 1 BGB zei­gen, ge­rade nicht um die Wahr­neh­mung ei­nes Ge­stal­tungs­rechts, son­dern um einen schlich­ten Realakt ("reale Leis­tungsbe­wir­kung"). An­ders als beim Wahl­recht nach § 263 BGB, bei dem es ein In­ter­esse des an­de­ren Teils an der Be­en­di­gung des Schwe­be­zu­stands gibt, gäbe es auch kein Be­dürf­nis für eine ver­bind­li­che Fest­le­gung. Da die pri­märe Pflicht bei der Er­set­zungs­be­fug­nis fest­ste­he, schaffe die Er­set­zungs­be­fug­nis nur einen (auch ver­fas­sungs­recht­lich nach Art. 2 Abs. 1 GG schutz­wür­di­gen) zu­sätz­li­chen Ent­schei­dungs­spiel­raum.

Nur in Aus­nah­me­fäl­len wird bei die­sem Ver­ständ­nis eine Bin­dung aus § 242 BGB her­ge­lei­tet. Vor­aus­set­zung da­für ist, dass eine der Par­teien be­reits Dis­po­si­tio­nen im Ver­trauen auf die Ent­schei­dung für oder ge­gen den Er­satz­ge­gen­stand ge­tä­tigt hat.

Auf­grund der Kor­rek­tur über § 242 BGB kom­men beide Auf­fas­sun­gen im Re­gel­fall zum sel­ben Er­geb­nis.

K hat einen Ge­braucht­wa­gen bei V ge­kauft. Der Kauf­ver­trag er­laubt ihm, einen Teil des Kauf­prei­ses durch die In­zah­lungs­gabe sei­nes al­ten PKW zu er­set­zen. K er­klärt schon am Tag des Ver­tragsschlus­ses, von die­ser Mög­lich­keit Ge­brauch zu ma­chen.

• Wenn V sich im Ver­trauen auf die von K ge­äu­ßerte Ent­schei­dung zur Aus­übung die­ser Be­fug­nis schon vor Über­gabe und Über­eig­nung des Ge­braucht­wa­gens um einen Käu­fer be­müht hat oder so­gar be­reits einen Kauf­ver­trag mit ei­nem In­ter­es­sen­ten ge­schlos­sen hat, wäre es treu­wid­rig im Sinne von § 242 BGB, wenn K seine Ent­schei­dung zur Er­set­zung wi­der­ru­fen würde und statt­des­sen nur den Kauf­preis in Geld an V zahlt. Nimmt man ein Ge­stal­tungs­recht an, kann die Bin­dungs­wir­kung also nicht aus­nahms­weise durch § 242 BGB be­sei­tigt wer­den. Nimmt man einen (noch aus­ste­hen­den) schlich­ten Realakt an, würde eine Bin­dung al­lein aus § 242 BGB fol­gen.
• So­lange V je­doch noch keine Be­mü­hun­gen zum Wei­ter­ver­kauf ge­trof­fen hat, würde V ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­sto­ßen, wenn er auf Über­gabe und Über­eig­nung des al­ten Pkw durch K be­steht. Hier müsste man bei An­nahme ei­nes Ge­stal­tungs­rechts eine Be­fug­nis zum Wi­der­ruf aus § 242 BGB her­lei­ten; bei An­nahme ei­nes noch nicht er­folg­ten, schlich­ten Realakts gäbe es kei­nen An­lass, über eine Bin­dung nach § 242 BGB nach­zu­den­ken.