1. Was setzt eine wirk­same Ab­tre­tung vor­aus?

d. Was ist be­züg­lich der Be­rech­ti­gung zu pro­ble­ma­ti­sie­ren?

Grund­sätz­lich ist nur der In­ha­ber ei­ner For­de­rung zu ih­rer Ab­tre­tung be­fugt. Selbst die­ser kann aber aus­nahms­weise nicht ver­fü­gungs­be­fugt sein, etwa wenn er in­sol­vent ist (siehe § 81 Abs. 1 S. 1 InsO, § 22 Abs. 2 Nr. 2 InsO).

Der In­ha­ber der For­de­rung kann al­ler­dings auch einen Dritten zur Ab­tre­tung er­mäch­ti­gen. Dies kann vorab durch eine Zu­stim­mung (§ 185 Abs. 1 BGB iVm § 183 BGB) oder nach­träg­lich durch Ge­neh­mi­gung (§ 185 Abs. 2 BGB iVm § 184 BGB) er­fol­gen.

Exis­tiert die For­de­rung nicht, geht die Ab­tre­tung grund­sätz­lich ins Lee­re. Hier­von macht § 405 BGB eine Aus­nah­me: Wurde zwi­schen dem Schuld­ner und dem Gläu­bi­ger ein Schein­ge­schäft ver­ein­bart, ist die­ses nach § 117 Abs. 1 BGB nich­tig und es ent­ste­hen keine An­sprü­che. Ge­gen­über ei­nem gut­gläu­bi­gen Dritten wird aber das Be­ste­hen der For­de­rung fin­giert, wenn hier­über eine Ur­kunde, d.h. eine vom Schuld­ner un­ter­schrie­bene Er­klä­rung in Schrift­form (§ 126 BGB) aus­ge­stellt wur­de. An­ders als in § 932 Abs. 2 BGB scha­det be­reits ein­fa­che Fahr­läs­sig­keit, da auch Ken­nen­müs­sen im Sinne von § 122 Abs. 2 BGB den Ver­trau­ens­schutz aus­schließt (§ 405 a.E. BGB).

Im Hin­blick dar­auf, wer Gläu­bi­ger ei­ner tat­säch­lich exis­tie­ren­den For­de­rung ist, gibt es in der Re­gel kei­nen An­knüp­fungs­punkt für einen gut­gläu­bi­gen Er­werb. Et­was an­de­res gilt nur, so­weit ein Wert­pa­pier exis­tiert - dann kann auf die­ses Do­ku­ment ver­traut wer­den. Al­ler­dings kann der ur­sprüng­li­che Gläu­bi­ger ge­gen­über dem Schuld­ner (nicht ge­gen­über ei­nem po­ten­ti­el­len Ab­tre­tungsemp­fän­ger!) durch An­zeige der Ab­tre­tung einen Ver­trau­en­stat­be­stand set­zen, auf­grund des­sen der Schuld­ner an den ver­meint­lich neuen Gläu­bi­ger leis­ten darf (§ 409 BGB). Ebenso darf der Schuld­ner bis zur An­zeige der Ab­tre­tung da­von aus­ge­hen, dass sein Gläu­bi­ger sich nicht ver­än­dert hat (§ 407 BGB) bzw. dass eine ihm vom Gläu­bi­ger mit­ge­teilte Ab­tre­tung die erste wirk­same Ver­än­de­rung be­wirkt (§ 408 BGB).

Aus der feh­len­den Mög­lich­keit ei­nes gut­gläu­bi­gen Er­werbs folgt zwang­los das sog. "Prio­ri­täts­prin­zip": So­bald der Gläu­bi­ger seine For­de­rung ab­ge­tre­ten hat, steht diese nach § 398 S. 2 BGB aus­schließ­lich dem Ab­tre­tungsemp­fän­ger zu. Der bis­he­rige Gläu­bi­ger hat also nichts mehr, das er ab­tre­ten könn­te. Die Dop­pelab­tre­tung geht ins Lee­re, es gibt nichts, was ein wei­te­rer Ab­tre­tungsemp­fän­ger er­hal­ten könn­te.