1. Wel­che Be­deu­tung kommt dem Wort­laut der Er­klä­rung zu?

b. Greift "falsa de­mons­tra­tio" trotz Form­be­dürf­tig­keit?

Ob­wohl die Recht­spre­chung grund­sätz­lich der An­deu­tungs­theo­rie folgt, wird für den Grund­satz "falsa de­mons­tra­tio non no­cet" eine Aus­nahme ge­macht. So­weit die Par­teien das über­ein­stim­mend Ge­wollte un­rich­tig be­zeich­nen, gilt das Ge­wollte und nicht das Er­klärte als be­ur­kun­det.

A und B schlie­ßen einen no­ta­ri­el­len (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB) Kauf­ver­trag über die Grund­stückspar­zelle 729. Aus den Um­stän­den des Ver­tragsschlus­ses er­gibt sich je­doch, dass ei­gent­lich die Par­zelle 727 ver­kauft wer­den soll­te. Bei der Be­ur­kun­dung des Kauf­ver­tra­ges hat­ten sich die Par­teien nur in der Num­mer ge­irrt. Nach dem BGH ist hier ein wirk­sa­mer Kauf­ver­trag über Par­zelle 727 zu­stan­de­ge­kom­men. Dies soll so­gar für die ding­li­che Auf­las­sung (§ 925 BGB) gel­ten.

In der Li­te­ra­tur wird diese Lö­sung sehr kri­tisch auf­ge­nom­men. Es gibt fol­gen­den Mei­nungs­stand:

Eine Auf­fas­sung stimmt dem BGH un­ein­ge­schränkt zu.

• Ar­gu­ment: Das BGB geht von Pri­vat­au­to­no­mie aus. Da­her muss der wahre Wille Vor­rang vor bloßem For­ma­lis­mus ha­ben. Zu­dem sieht das Ge­setz in § 311b Abs. 1 S. 2 BGB selbst Aus­nah­men von der Form­be­dürf­tig­keit vor. Schließ­lich sei die Form­be­dürf­tig­keit oh­ne­hin durch die An­deu­tungs­theo­rie auf­ge­weicht.

Die Ge­gen­auf­fas­sung lehnt hin­ge­gen die An­wen­dung von "falsa de­mons­tra­tio non no­cet" auf form­be­dürf­tige Rechts­ge­schäfte ab.

• Ar­gu­ment: § 125 S. 1 BGB droht die Nich­tigkeit bei Miss­ach­tung der Form an, diese zwin­gende Norm würde ohne ge­setz­li­che Grund­lage un­ter­lau­fen. Da die Un­ter­schei­dung, ob die Fehl­be­zeich­nung ab­sicht­lich oder un­ab­sicht­lich er­folgt, kaum be­weis­bar sei, wür­den so viel­fach Schein­ge­schäfte (§ 117 BGB) dro­hen. Die Ge­gen­an­sicht ge­fährde die Rechts­si­cher­heit.

Eine ver­mit­telnde Auf­fas­sung dif­fe­ren­ziert nach dem Schutz­zweck der Form­vor­schrift. Nur wenn die Form­vor­schrift aus­schließ­lich die Par­teien schüt­zen soll, greift falsa de­mons­tra­tio. Wenn hin­ge­gen (auch) Dritte ge­schützt wer­den sol­len, ist al­lein das ob­jek­tiv Er­klärte maß­geb­lich.

• Ar­gu­ment: Die Par­teien sol­len grund­sätz­lich auf ih­ren Schutz ver­zich­ten kön­nen; ein Ver­zicht zu Las­ten Dritter sei hin­ge­gen mit der Rechts­ord­nung un­ver­ein­bar.