2. Wie weit rei­chen rechts­ge­schäft­lich ge­schaf­fene Form­vor­ga­ben?

b. Was ist bei Ab­wei­chung von ei­ner ein­fa­chen Schrift­form­klau­sel er­for­der­lich?

Es ist um­strit­ten, wel­che An­for­de­run­gen an die Vor­stel­lun­gen bzw. den Wil­len der Par­teien zu stel­len sind, die durch eine ab­wei­chende in­halt­li­che Ver­ein­ba­rung kon­klu­dent von ei­ner ein­fa­chen Schrift­form­klau­sel ab­wei­chen:

• Ei­ner­seits kann man dar­auf ab­stel­len, dass auch bei ei­nem kon­klu­den­ten Rechts­ge­schäft je­den­falls alle Merk­male ei­ner Wil­lens­er­klä­rung er­for­der­lich sind. Dies be­deu­tet, dass die Par­teien zur Auf­he­bung der Schrift­form­klau­sel je­den­falls daran ge­dacht ha­ben müs­sen (und sich be­wusst dar­über hin­weg­ge­setzt ha­ben). Vor Ge­richt bräuchte man also kon­krete Hin­weise auf einen sol­chen Wil­len; im Zwei­fel würde das For­mer­for­der­nis fort­gel­ten.
• An­de­rer­seits kann man nach dem Re­gel-/Aus­nah­me­prin­zip auch dar­auf ab­stel­len, dass die Form­frei­heit der Re­gel­fall ist und die Par­teien auch dann, wenn sie die frü­here Ei­ni­gung auf eine be­stimmte Form schlicht ver­ges­sen ha­ben, eine wirk­same Ver­ein­ba­rung tref­fen woll­ten. Ins­be­son­dere wenn diese durch­ge­führt wird, scheint es rechts­miss­bräuch­lich, nach­träg­lich das For­mer­for­der­nis an­zu­füh­ren.