3. Ist das Ver­pflich­tungs- oder das Ver­fü­gungs­ge­schäft un­wirk­sam?

a. Was ist "Feh­le­ri­den­ti­tät"?

Schließ­lich gibt es Kon­stel­la­tio­nen, in de­nen so­wohl das Ver­pflich­tungs- als auch das Ver­fü­gungs­ge­schäft un­wirk­sam sind. Dies ist der Fall, wenn bei­den Ge­schäf­ten der glei­che "Feh­ler" zu­grun­de­liegt (sog. Feh­le­ri­den­ti­tät), die Ver­bots­norm also beide Ge­schäfte un­ter­bin­den will.

Dea­ler V ver­kauft (§ 433 BGB) 1 kg Can­na­bis aus Ei­gen­pro­duk­tion an K und über­eig­net es (§ 929 BGB). Kurze Zeit spä­ter er­hält V ein bes­se­res An­ge­bot und ver­langt "sei­nen Stoff" zu­rück, da der Ver­trag ja oh­ne­hin nich­tig sei.

Ein Her­aus­ga­be­an­spruch des V ge­gen K könnte sich aus § 985 BGB er­ge­ben. Dann müsste V im­mer noch Ei­gen­tü­mer sein. Die nach § 929 BGB er­for­der­li­che Ei­ni­gung mit K könnte nach § 134 BGB nich­tig sein. Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist der Han­del mit Be­täu­bungs­mit­teln nur mit staat­li­cher Er­laub­nis mög­lich. Eine sol­che hat V nicht. Dar­aus er­gibt sich das Ver­bot, Ver­träge über Dro­gen zu schlie­ßen. Das Ver­pflich­tungs­ge­schäft ist so­mit gem. § 134 BGB nich­tig. Ziel der Re­ge­lung ist aber vor al­lem, die Ver­brei­tung von Dro­gen ein­zu­däm­men, was auch die Un­wirk­sam­keit des ding­li­chen Ge­schäfts er­for­dert. Dem Ver­pflich­tungs- und dem Ver­fü­gungs­ge­schäft liegt der glei­che Feh­ler zu­grun­de. Da­her ist auch die ding­li­che Ei­ni­gung un­wirk­sam. K ist nicht Ei­gen­tü­mer ge­wor­den. V hat also einen Her­aus­ga­be­an­spruch aus § 985 BGB.

Die­ses Er­geb­nis will ein Teil der Li­te­ra­tur durch eine ana­loge An­wen­dung des § 817 S. 2 BGB auf § 985 BGB kor­ri­gie­ren: Da V sei­ner­seits rechts­wid­rig ge­han­delt hat, soll ihm die Rück­for­de­rung ver­sagt wer­den.