A. Was ist eine Hy­po­thek und wel­che For­men gibt es?

I. Wie kann eine Hy­po­thek be­stellt wer­den?

Bei dem rechts­ge­schäft­li­chen Ers­t­er­werb muss zwi­schen Brief- und Buch­hy­po­thek un­ter­schie­den wer­den.

Der Ers­t­er­werb ei­ner Brief­hy­po­thek (§ 1116 Abs. 1 BGB) hat sechs Vor­aus­set­zun­gen:

1. Be­ste­hen ei­ner zu si­chern­den For­de­rung (1113 Abs. 1 BGB); Ak­zes­so­rie­tät
2. Ei­ni­gung iSv § 873 Abs. 1 BGB mit dem In­halt des § 1113 BGB (grds. form­frei)
3. Ein­tra­gung in das Grund­buch mit dem In­halt des § 1115 BGB
4. Über­gabe des Hy­po­the­ken­briefs (§ 1117 Abs. 1 S. 1 BGB) oder Aus­hän­di­gungs­a­b­rede (§ 1117 Abs. 2 BGB)
5. Ei­nig­s­ein im Zeit­punkt der Ein­tra­gung
6. Ver­fü­gungsbe­rech­ti­gung des Be­stel­lers

Die Buch­hy­po­thek er­for­dert zu­sätz­lich die Ei­ni­gung über den Aus­schluss des Hy­po­the­ken­briefs und die Ein­tra­gung des­sel­ben in das Grund­buch (§§ 1116 Abs. 2 S. 3, 873 Abs. 1 BGB).

Be­ach­te: Ent­ste­hung und Er­werb fal­len bei der Buch­hy­po­thek zeit­lich zu­sam­men (Ei­ni­gung und Ein­tra­gung). Im Un­ter­schied da­zu, wird die Brief­hy­po­thek durch Ei­ni­gung und Ein­tra­gung zu­nächst zu ei­nem Ei­gen­tü­mergrund­pfand­recht. Erst die Über­gabe des Hy­po­the­ken­briefs be­wirkt den Recht­s­er­werb des Gläu­bi­gers.

Auch ein gut­gläu­bi­ger Er­werb kommt bei feh­len­der Be­rech­ti­gung des Be­stel­lers in Be­tracht. Der gut­gläu­bige Er­werb er­folgt nach den Grund­sät­zen des § 892 Abs. 1 BGB. Er­for­der­lich ist also das Vor­lie­gen der all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen der Be­stel­lung der Hy­po­thek (§§ 873, 1113, 1115, 1117 BGB) und der Vor­aus­set­zun­gen des § 892 BGB:

1. Vor­lie­gen ei­nes Rechts­ge­schäfts i.S.e. Ver­kehrs­ge­schäfts
2. Un­rich­tig­keit des Grund­buchs
3. Le­gi­ti­ma­tion des Be­stel­lers aus dem Grund­buch, d.h. er muss als Ei­gen­tü­mer ein­ge­tra­gen sein
4. Gut­gläu­big­keit des Er­werbs hin­sicht­lich des Ei­gen­tums des Be­stel­lers im Zeit­punkt der Er­fül­lung der letz­ten Er­werbs­vor­aus­set­zung
5. Kein Aus­schluss durch ein­ge­tra­ge­nen Wi­der­spruch; keine Kennt­nis des Er­wer­bers