10. Ka­pi­tel: Was ist eine Vor­mer­kung?

C. Wie wird der Zwei­t­er­werb der Vor­mer­kung voll­zo­gen?

Die Vor­mer­kung dient der Si­che­rung ei­nes An­spruchs aus ei­ner For­de­rung. Sie ist recht­lich an ihn ge­bun­den, ver­hält sich dem­nach ak­zes­so­risch zu die­sem. Dar­aus folgt, dass die Vor­mer­kung ohne die da­hin­ter ste­hende For­de­rung nicht iso­liert ab­ge­tre­ten wer­den kann. Wird aber die ge­si­cherte For­de­rung ge­mäß § 398 BGB ab­ge­tre­ten, so geht auch die Vor­mer­kung, so­zu­sa­gen als An­nex des ge­si­cher­ten An­spruchs auf den Zes­sio­nar über (Zwei­t­er­werb). Dies er­gibt sich aus ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 401 BGB.

Al­ler­dings ist frag­lich, in wel­chen Fäl­len die Mög­lich­keit ei­nes gut­gläu­bi­gen Zwei­t­er­werbs ei­ner Vor­mer­kung be­steht.

Exis­tiert der ab­ge­tre­tene An­spruch nicht, so schei­det auch ein gut­gläu­bi­ger Zwei­t­er­werb der Vor­mer­kung man­gels da­zu­ge­hö­ri­ger For­de­rung aus. Schließ­lich liegt recht­lich kein An­spruch vor, der ge­si­chert wer­den soll.

Ob al­ler­dings ein gut­gläu­bi­ger Zwei­t­er­werb ei­ner tat­säch­lich nicht wirk­sam ent­stan­de­nen Vor­mer­kung mög­lich sein kann, ist um­strit­ten.

Teil­weise wird eine ana­loge An­wen­dung des § 892 BGB mit der Be­grün­dung ab­ge­lehnt, dass die Vor­schrift an sich nur den rechts­ge­schäft­li­chen Er­werb schüt­ze. Bei ei­ner Ab­tre­tung der ge­si­cher­ten For­de­rung gehe die Vor­mer­kung gem. §§ 398 ff. BGB ipso iure mit über. Ohne den er­for­der­li­chen Pu­bli­zi­tätsakt sei ein gut­gläu­bi­ger Ewerb auch nicht mög­lich. Auch wird mit dem Schutz­zweck der Vor­mer­kung ar­gu­men­tiert. Es müsse nicht die Ver­kehrs­fä­hig­keit von Vor­mer­kungen ge­stei­gert wer­den, da diese nur zur Über­brückung der Zeit­spanne bis zur Ein­tra­gung in das Grund­buch kon­zi­piert sind.

Die herr­schende Lehre und der BGH wen­den al­ler­dings § 892 BGB ana­log an mit der Fol­ge, dass ein gut­gläu­bi­ger Zwei­t­er­werb auch in die­sen Fäl­len mög­lich ist. Schließ­lich ver­lasse sich der Rechts­nach­fol­ger auf die Vor­ein­tra­gung sei­nes Rechts­vor­gän­gers ins Grund­buch, durch das ein Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen wer­de. Da­her dürfe es hier nicht auf den schuld­recht­li­chen Cha­rak­ter der Ab­tre­tung an­kom­men.