III. Wann be­steht für den Be­sit­zer ein Recht zum Be­sitz?

3. Kön­nen Zu­rück­be­hal­tungs­rechte dem Vin­di­ka­ti­ons­an­spruch ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den?

Durch­aus kon­tro­vers wird über die Frage dis­ku­tiert, ob Zu­rück­be­hal­tungs­rechte (§§ 273, 1000 BGB) dem Ei­gen­tü­mer ge­mäß § 986 Abs. 1 BGB ent­ge­gen ge­hal­ten wer­den kön­nen.

Der BGH hat dies­be­züg­lich ent­schie­den, dass das Zu­rück­be­hal­tungs­recht aus § 273 BGB dem Be­sit­zer ein Recht zum Be­sitz gibt. Schließ­lich re­gele § 986 Abs. 1 BGB die Ab­wehr­an­sprü­che des Be­sit­zers in um­fas­sen­der Weise und er­fasse da­her auch alle denk­ba­ren Ein­re­den.

Diese Auf­fas­sung wurde von Ver­tre­tern der Li­te­ra­tur in er­heb­li­cher Weise kri­ti­siert. Vor al­lem wird dar­auf ver­wie­sen, dass es wi­der­sprüch­lich sei, dem Zu­rück­be­hal­tungs­be­rech­tig­ten Ge­gen­rechte zu­zu­spre­chen, wel­che den Her­aus­ga­be­an­spruch des Ei­gen­tü­mers aus § 985 BGB ver­nich­ten wür­den. Würde man dies mit der Recht­spre­chung tun, ent­zöge man dem Zu­rück­be­hal­tungs­recht seine ei­gene Vor­aus­set­zung, weil in der Folge keine Ge­gen­sei­tig­keit der An­sprü­che vor­lie­gen wür­de. Des Wei­te­ren würde eine An­er­ken­nung ei­nes Zu­rück­be­hal­tungs­rechts als Recht zum Be­sitz zur Folge ha­ben, dass in ei­nem Her­aus­ga­be­pro­zess die Klage ab­ge­wie­sen wer­den müss­te, ob­wohl das Ge­richt bei Vor­lie­gen ei­nes Zu­rück­be­hal­tungs­rechts aus § 273 BGB nach der Re­ge­lung des § 274 Abs. 1 BGB zur Er­fül­lung Zug um Zug ver­ur­teilt.

Dem ist der BGH ent­ge­gen­ge­kom­men, in­dem er ent­schie­den hat, dass auch das Zu­rück­be­hal­tungs­recht aus § 273 BGB - ent­ge­gen dem Ein­wen­dungs­cha­rak­ter des § 986 BGB - ein­re­de­weise gel­tend ge­macht wer­den muss.

Un­strei­tig ge­währt § 1000 BGB dem Zu­rück­be­hal­tungs­be­rech­tig­ten kein Recht zum Be­sitz. Hier er­kennt auch die Recht­spre­chung an, dass eine In­ter­pre­ta­tion des § 1000 BGB als Recht zum Be­sitz dazu füh­ren wür­de, dass sich das Zu­rück­be­hal­tungs­recht sei­ner ei­ge­nen Vor­aus­set­zung, näm­lich dem Vor­lie­gen ei­ner Vin­di­ka­ti­ons­la­ge, be­raubt.