III. Was macht der Auf­sichts­rat der AG?

2. Was ist be­züg­lich der Be­stel­lung zu be­ach­ten?

Auf­sichts­rats­mit­glie­der dür­fen höchs­tens bis zur Be­en­di­gung der Haupt­ver­samm­lung be­stellt wer­den, die über die Ent­las­tung für das vierte Ge­schäfts­jahr nach dem Be­ginn der Amts­zeit be­schließt(§ 102 Abs. 1 S. 1 AktG). Prak­tisch kann dies einen Zeit­raum von bis zu fünf Jah­ren be­deu­ten, ab­hän­gig von der Ter­mi­nie­rung der Haupt­ver­samm­lungen für die Be­stel­lung und die Ent­las­tung.

Die An­teils­eig­ner­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat wer­den grund­sätz­lich von der Haupt­ver­samm­lung mit ein­fa­cher Mehr­heit ge­wählt (§ 101 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 133 Abs. 1 AktG). Die Haupt­ver­samm­lung kann die von ihr frei ge­wähl­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der je­der­zeit (also -im Ge­gen­satz zu Vor­stands­mit­glie­dern durch den AR gem. § 84 Abs. 3 S. 1 AktG- ohne einen wich­ti­gen Grund) ab­be­ru­fen, doch be­darf der Be­schluss ei­ner 3/4 Mehr­heit, wenn die Sat­zung nichts an­de­res be­stimmt (§ 103 Abs. 1 AktG).

Strei­tig ist, wel­che Rechts­fol­gen eine feh­ler­hafte Be­stel­lung (s. §§ 250 f AktG) hat:

Nach der Rspr. des BGH kön­nen die un­wirk­sam be­stell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht wirk­sam organ­schaft­li­che Hand­lun­gen durch­füh­ren. Hier­bei ist zu be­ach­ten, dass le­dig­lich die Stimm­ab­gabe des be­trof­fe­nen Mit­glieds nich­tig ist, dar­aus folgt je­doch nicht zwin­gend die Nich­tig­keit des AR-Be­schlus­ses. „Das Auf­sichts­rats­mit­glied, des­sen Wahl nich­tig ist oder für nich­tig er­klärt wird, ist für die Stimm­ab­gabe und Be­schluss­fas­sung wie ein Nicht­mit­glied zu be­han­deln.“ BGH v. 19.2.2013, II ZR 56/12.

Eine Ge­gen­auf­fas­sung in der Lit. wen­det hier die Grund­sätze der Lehre vom feh­ler­haf­ten Or­gan an. Diese An­sicht be­han­delt ein un­wirk­sam be­stell­tes Auf­sichts­rats­mit­glied zu­nächst wie ein wirk­sam be­stell­tes, bis das Man­dat tat­säch­lich be­en­det wird; Rechts­si­cher­heit soll ge­währ­leis­tet wer­den. Pro­ble­ma­tisch ist, ob dies auch gilt, wenn ge­setz­li­che An­ord­nun­gen (s. § 96 Abs. 2 S. 6 AktG: Quo­ten­ver­stoß) miss­ach­tet sind.