b. Wel­che Sorg­falts- und Treue­pflichten tref­fen die Vor­stands­mit­glie­der?

aa. Wel­chen Sorg­falts­maß­stab hat der Vor­stand ein­zu­hal­ten?

Für Vor­stands­mit­glie­der gilt nicht der all­ge­meine Sorg­falts­maß­stab des § 276 Abs. 2 BGB, son­dern die an § 347 Abs. 1 HGB ori­en­tierte Sorg­falt ei­nes or­dent­li­chen und ge­wis­sen­haf­ten Ge­schäfts­lei­ters (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG). § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bil­det den zen­tra­len An­knüp­fungs­punkt für die Pflich­ten und Haf­tung der Or­gane im Ak­tienrecht (siehe § 116 S. 1 AktG für die Haf­tung des Auf­sichts­rats).

Die Sorg­falt wird je­doch ebenso wie i.R.d. § 276 Abs. 2 BGB ob­jek­tiv und nor­ma­tiv be­stimmt: Die Be­ur­tei­lung ori­en­tiert sich nicht dar­an, was das in­di­vi­du­elle Vor­stands­mit­glied kann (sub­jek­ti­ver Maß­stab), son­dern dar­an, was ab­strakt von ei­nem Vor­stands­mit­glied er­war­tet wer­den kann. Per­sön­li­che Schwä­chen des Vor­stands ent­las­ten die­sen nicht, per­sön­li­che Stär­ken kön­nen den Sorg­falts­maß­stab aber ver­schär­fen.

Was von ei­nem Vor­stands­mit­glied er­war­tet wer­den kann, ori­en­tiert sich am kon­kre­ten Un­ter­neh­men: Der Vor­stand ei­ner in­ter­na­tio­nal tä­ti­gen Bank muss sich an­ders ver­hal­ten als der ei­nes Un­ter­neh­mens, das re­gio­nal (Sitz-)Bänke ver­treibt. Kri­te­rien für die Er­mitt­lung des un­ter­neh­mens­be­zo­ge­nen Sorg­falts­maß­stabs kön­nen alle Ei­gen­hei­ten des Un­ter­neh­mens sein, also etwa Art und Grö­ße, Mit­ar­bei­ter­zahl oder Lage des Kon­junk­turzweigs, in dem es sich be­fin­det.

Die Be­trach­tung soll aus ex-an­te-Sicht vor­ge­nom­men wer­den, wird im Haf­tungs­pro­zess tat­säch­lich aber aus ex-Post-Sicht vor­ge­nom­men, was auf­grund von hin­d­sight bias zu er­höh­ter Haf­tungs­ge­fahr führt. Um dem ent­ge­gen­zu­wir­ken, wurde die Busi­ness Jud­ge­ment Rule ent­wi­ckelt (s.u.).

Bei den nicht aus­drück­lich ge­re­gel­ten Sorg­falts- und Treue­pflichten (s.o.) kön­nen sich Fest­stel­lung der Pflicht und des Ver­sto­ßes in der Prü­fung des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG in­halt­lich über­schnei­den.