Grund­satz: Ver­trags­frei­heit. Die Ge­sell­schaf­ter kön­nen ihre Ge­sell­schaft weit­ge­hend frei aus­ge­stal­ten. Viele ge­setz­li­che Re­geln sind dis­po­si­tiv. Das heißt: Sie gel­ten nur, wenn der Ge­sell­schafts­ver­trag nichts an­de­res be­stimmt. Für die BGB-Ge­sell­schaft (GbR) re­gelt das Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des Per­so­nen­ge­sell­schaftsrechts (Mo­PeG) dies seit dem 1.1.2024 aus­drück­lich in § 708 BGB. Da­nach kön­nen die Ge­sell­schaf­ter im Ge­sell­schafts­ver­trag vom ge­setz­li­chen Recht der GbR ab­wei­chen, so­weit das Ge­setz nichts an­de­res be­stimmt.

Grenze 1: Ty­pen­zwang. Die Ver­trags­frei­heit er­laubt keine neue Ge­sell­schafts­form. Die Grün­der müs­sen eine der ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Rechts­for­men wäh­len (nu­me­rus clau­sus der Ge­sell­schafts­for­men). Die ge­wählte Rechts­form bil­det den Aus­gangs­punkt. Ge­stal­ten kön­nen die Grün­der nur in­ner­halb ih­res Rah­mens.

Grenze 2: Schutz Drit­ter. Die Ver­trags­frei­heit en­det dort, wo schutz­wür­dige In­ter­es­sen Drit­ter be­trof­fen sind, vor al­lem die der Gläu­bi­ger. Ge­stal­tungs­frei­heit be­steht da­her vor al­lem im In­nen­ver­hält­nis, also im Ver­hält­nis der Ge­sell­schaf­ter un­ter­ein­an­der und zur Ge­sell­schaft. Im Au­ßen­ver­hält­nis, also im Ver­hält­nis zu Drit­ten, sind die Re­geln weit­ge­hend zwin­gend. Zwei Bei­spie­le:

• Die Ge­sell­schaf­ter ei­ner GbR haf­ten den Gläu­bi­gern der Ge­sell­schaft per­sön­lich als Ge­samt­schuld­ner. Eine ab­wei­chende Ver­einba­rung ist Drit­ten ge­gen­über un­wirk­sam (§ 721 BGB).
• Bei Ka­pi­tal­ge­sell­schaften (GmbH, AG) si­chern zwin­gende Re­geln zur Ka­pi­tal­auf­brin­gung und Ka­pi­taler­hal­tung die Gläu­bi­ger. Das zu­ge­sagte Ka­pi­tal muss tat­säch­lich auf­ge­bracht wer­den und darf nicht ohne Wei­te­res an die Ge­sell­schaf­ter zu­rück­flie­ßen. Diese Re­geln kön­nen die Ge­sell­schaf­ter nicht durch den Ge­sell­schafts­ver­trag aus­schlie­ßen.

Be­son­der­heit Ak­ti­en­ge­sell­schaft: Bei der AG ist die Ge­stal­tungs­frei­heit be­son­ders eng. Die Sat­zung darf vom Ak­tienge­setz nur ab­wei­chen, wenn das Ge­setz dies aus­drück­lich zu­lässt (Grund­satz der Sat­zungs­strenge, § 23 Abs. 5 AktG).

Er­geb­nis: Das Span­nungs­ver­hält­nis be­steht dar­in, dass das Ge­sell­schafts­recht ei­ner­seits weite Ge­stal­tungs­frei­heit ge­währt. An­de­rer­seits be­grenzt es diese Frei­heit durch den Ty­pen­zwang und durch zwin­gen­den Schutz Drit­ter.