1. Wie kann das Grund­ka­pi­tal er­höht wer­den?

c. Was be­deu­tet "be­ding­tes Ka­pi­tal"?

So­weit die AG ein Um­tausch- oder Be­zugs­recht ein­ge­räumt hat (z.B. Wan­del-/ Op­ti­ons­an­lei­hen oder "stock op­ti­ons" für Ar­beit­neh­mer und Mit­glie­der der Ge­schäfts­füh­rung), muss sie sich die zur Er­fül­lung der An­sprü­che er­for­der­li­chen Ak­tien i.d.R. durch eine Ka­pi­tal­er­hö­hung be­schaf­fen - man spricht von ei­ner be­ding­ten Ka­pi­tal­er­hö­hung (§§ 192 ff. AktG).

Er­for­der­lich ist ein Ka­pi­tal­er­hö­hungs­be­schluss der Haupt­ver­samm­lung (Mehr­heit von mind. 3/4 des bei der Be­schluss­fas­sung ver­tre­te­nen Grund­ka­pi­tals, § 193 Abs. 1 S. 1 AktG). Die Be­son­der­heit be­steht dar­in, dass bei be­ding­tem Ka­pi­tal den Ak­tio­nären kein Be­zugs­recht zu­steht. Die Ak­tio­näre wer­den durch be­son­dere An­for­de­run­gen an den Er­hö­hungs­be­schluss (§ 193 Abs. 2 AktG le­sen!) ge­schützt.

Nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist die Schaf­fung ei­nes be­ding­ten Ka­pi­tals für Be­zugs­rechte von Ar­beit­neh­mern und Mit­glie­dern der Ge­schäfts­füh­rung (Vor­stands­mit­glie­der; nicht je­doch für Auf­sichts­rats­mit­glie­der) der Ge­sell­schaft oder ei­nes ver­bun­de­nen Un­ter­neh­mens zu­ge­las­sen. Für den Nenn­be­trag des be­ding­ten Ka­pi­tals gilt da­bei (Nr. 3) eine Höchst­grenze von 10% des Grund­ka­pi­tals, für die üb­ri­gen Zwe­cke (Nr. 1 und Nr. 2) gilt 50% (§ 192 Abs. 3 AktG).

Das be­dingte Ka­pi­tal soll nach h.M. nicht be­reits in der Grün­dungs­sat­zung vor­ge­se­hen wer­den kön­nen; an­ders bei dem ge­neh­mig­ten Ka­pi­tal.

Um­strit­ten ist, ob die­ser ge­setz­li­che Be­zugs­rechtsaus­schluss ei­ner ma­te­ri­el­len Be­schluss­kon­trolle un­ter­liegt, d.h. also ob die Schaf­fung des be­ding­ten Ka­pi­tals einen sach­li­chen Grund er­for­dert.

Da­ge­gen spre­chen fol­gende Ar­gu­men­te:

• mit Be­zug auf § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG: den Ak­tio­nären steht ein Be­zugs­recht auf die von dem Be­schluss er­fass­ten aus­zu­ge­ben­den Wan­del- und Ge­winn­schuld­ver­schrei­bun­gen so­wie Ge­nuss­rechte zu (siehe § 221 Abs. 4 S. 1 AktG). Die­ses kann nur bei Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des aus­ge­schlos­sen wer­den (§ 221 Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 186 Abs. 3, 4 AktG). Die Kon­trolle ist dem­nach quasi vor­ge­zo­gen.
• mit Be­zug auf § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG: Hier be­ste­hen spe­zi­elle in­halt­li­che Be­schlussan­for­de­run­gen (§ 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG - u.a. mind. 4 Jahre War­te­zeit für die erst­ma­lige Aus­übung). Dar­über hin­aus wer­den die In­ter­es­sen der Ak­tio­näre durch die zweck­s­pe­zi­fi­sche Be­schrän­kung des Um­fangs (bis zu 10% statt bis zu 50%) aus­rei­chend be­rück­sich­tigt, so­dass ein auf die­ser Rechts­grund­lage er­ge­hen­der Haupt­ver­samm­lungsbe­schluss an sich ge­recht­fer­tigt ist. Dies er­kennnt man auch im Ver­gleich zu § 186 Abs. 3 S. 4 AktG, wo­nach ein Be­zugs­rechtsaus­schluss ins­be­son­dere dann zu­läs­sig ist, wenn die Ka­pi­tal­er­hö­hung ge­gen Ba­r­ein­lagen 10% des Grund­ka­pi­tals nicht über­steigt (und der Aus­ga­be­preis den Bör­sen­preis nicht we­sent­lich un­ter­schrei­tet).
• mit Be­zug auf § 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG: Die­ser Zweck ver­bleibt für die Frage ei­ner not­wen­di­gen Be­schluss­kon­trol­le, ist prak­tisch je­doch nicht re­le­vant.