2. Auf wel­che Weise ver­liert man die Ge­sell­schaf­ter­stel­lung?

b. Was ist die "Ein­zie­hung" ei­nes Ge­schäfts­an­teils?

Un­ter Ein­zie­hung (Amor­ti­sa­tion) ver­steht man die "Ver­nich­tung" ei­nes Ge­schäfts­an­teils un­ter Bei­be­hal­tung des Stamm­ka­pi­tals. Ein­ge­zo­gen wer­den kön­nen nur voll ein­ge­zahlte Ge­schäfts­an­teile, da sonst der An­spruch auf Leis­tung der Ein­lage un­er­füllt er­lö­schen wür­de. Den­noch ent­steht bei Weg­fall ei­nes Ge­schäfts­an­teils eine Di­ver­genz zwi­schen dem Stamm­ka­pi­tal und der Summe der An­tei­le, die mit § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG nicht ver­ein­bar wä­re. Die Ge­sell­schaf­ter kön­nen in­so­weit gleich­zei­tig mit dem Wirk­sam­wer­den der Ein­zie­hung das Stamm­ka­pi­tal her­ab­set­zen (§ 58 GmbHG), was aber prak­tisch eher die Aus­nahme sein dürf­te.

Um­strit­ten ist, was gilt, wenn keine Ka­pi­tal­her­ab­set­zung er­folgt. Der BGH hat hierzu bis­lang nicht ein­deu­tig Stel­lung be­zo­gen; die Mei­nun­gen sind in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur fast hälf­tig ge­spal­ten, so dass es keine wirk­li­che "herr­schende Mei­nung" gibt.

Nach ei­ner An­sicht er­folgt wie in den Per­so­nen­ge­sell­schaften (§ 738 Abs. 1 S. 1 BGB) im Mo­ment der Ver­nich­tung des Ge­schäfts­an­teils eine au­to­ma­ti­sche An­pas­sung der Nenn­werte der ver­blei­ben­den Ge­schäfts­an­teile (An­wach­sung). Dies wird be­grün­det mit Hin­weis auf § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG so­wie den Um­stand, dass die Ge­schäfts­an­teile (etwa auch im Rah­men des Stimm­rechts) nur eine Be­tei­li­gung am Ge­samt­ver­mö­gen re­prä­sen­tie­ren. In­so­weit muss sich das Ge­samt­ver­mö­gen auch rech­ne­risch rest­los un­ter die­sen ver­tei­len las­sen.

Die Ge­gen­auf­fas­sung nimmt da­ge­gen ein Aus­ein­an­der­fal­len von Ge­schäfts­an­teilen und Stamm­ka­pi­tal hin. Die Ge­sell­schaf­ter müs­sen viel­mehr in ei­nem ei­ge­nen zwei­ten Schritt ent­schei­den, wie sie diese Dis­kre­panz be­sei­ti­gen: Sie kön­nen ihre An­teile auf­sto­cken (wozu es nach hM kei­ner Sat­zungsän­de­rung mit 3/4 Mehr­heit und no­ta­ri­el­ler Be­ur­kun­dung be­darf, son­dern nur ei­nes Be­schlus­ses mit ein­fa­cher Mehr­heit und ei­ner Än­de­rung der Ge­sell­schaf­ter­liste durch den Ge­schäfts­füh­rer be­darf, da die Ge­schäfts­an­teile nicht ma­te­ri­el­ler Sat­zungsbe­stand­teil sind). Al­ter­na­tiv kann ein neuer (zu­nächst der Ge­sell­schaft selbst zu­ste­hen­der) Ge­schäfts­an­teil ge­schaf­fen wer­den, der an die Stelle des ein­ge­zo­ge­nen tritt ("Re­va­lo­ri­sie­rung").

Eine Ein­zie­hung darf nur er­fol­gen, wenn der Ge­sell­schafts­ver­trag sie vor­sieht (§ 34 Abs. 1 GmbHG). Er­for­der­lich ist ein Ge­sell­schaf­ter­be­schluss (§ 46 Nr. 4 GmbHG), bei dem der be­trof­fene Ge­sell­schaf­ter kein Stimm­recht hat (§ 47 Abs. 4 GmbHG). Dem aus­schei­den­den Ge­sell­schaf­ter ist eine Ab­fin­dung zu zah­len. Je­doch darf diese das Stamm­ka­pi­tal nicht an­tas­ten (§ 34 Abs. 3 GmbHG).

Eine wei­ter­ge­hende Ein­zie­hung ge­gen den Wil­len des Be­trof­fe­nen ("Zwangs­ein­zie­hung") ist mög­lich, wenn der Ge­sell­schafts­ver­trag zu­sätz­lich zur Ein­zie­hung selbst auch hin­rei­chend be­stimmt die Ein­zie­hungsgründe re­gelt (§ 34 Abs. 2 GmbHG). Häu­fig wird an die Pfän­dung des Ge­schäfts­an­teils oder die In­sol­venz des Ge­sell­schaf­ters an­ge­knüpft. Hier­durch soll das Ein­drin­gen Frem­der ver­hin­dert wer­den. Zu­läs­sig ist auch die Ein­zie­hung bei Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des in der Per­son des Ge­sell­schaf­ters, insb. bei schwe­ren Ver­stö­ßen ge­gen die Zwe­cke der Ge­sell­schaft. Nach der sog. "un­clean hands doc­trine" kann ein Ge­sell­schaf­ter, der selbst ge­gen Pflich­ten ver­sto­ßen hat, ge­gen­über sei­nem Mit­ge­sell­schaf­ter keine Ein­zie­hung mehr durch­set­zen. Bei zwei­glied­ri­gen Ge­sell­schaf­ten kommt es oft zu wech­sel­sei­ti­gen Ein­zie­hungsbe­schlüs­sen.