B. Was ist die stille Ge­sell­schaft?

III. Wie ent­steht die stille Ge­sell­schaft?

Die stille Ge­sell­schaft ent­steht, wie die BGB-In­nen­ge­sell­schaft, durch Ab­schluss ei­nes Ge­sell­schafts­ver­trages zwi­schen Un­ter­neh­mer und dem Stil­len, in dem sich beide zur Er­rei­chung ei­nes ge­mein­sa­men Zwecks ver­pflich­ten (§ 705 BGB). Ist der Un­ter­neh­mer eine Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft, müs­sen alle Ge­sell­schaf­ter zu­stim­men; bei ei­ner GmbH kann eine ty­pi­sche stille Ge­sell­schaft ohne Mit­wir­kung der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ge­schlos­sen wer­den. Fehlt die Zu­stim­mung ist der Ver­trag (auch bei aty­pi­schen stil­len Ge­sell­schaf­ten, in de­nen der Stille Ein­fluss­rechte hat) den­noch mög­lich, da eine Be­schrän­kung der Ver­tre­tungsmacht keine Au­ßen­wir­kung hat. Es be­steht je­doch ein Scha­denser­satz­an­spruch.

Ein For­mer­for­der­nis be­steht nur bei form­be­dürf­ti­gen Ein­la­ge­leis­tun­gen des Stil­len (z.B. Grund­stücke, § 311b Abs. 1 BGB). Nicht voll ge­schäfts­fä­hige Stille be­dür­fen im­mer der Zu­stim­mung des Vor­mund­schafts­ge­richts, auch wenn diese keine Ver­lust­be­tei­li­gung und Mit­spra­che­rechte ha­ben, da die stille Ge­sell­schaft auf Be­trei­ben ei­nes Er­werbs­ge­schäfts ge­rich­tet ist, § 1822 Nr. 3 BGB (i.V.m. § 1643 Abs. 1 BGB). Eine Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter ist nur bei Be­tei­li­gung an ei­ner AG oder KGaA nö­tig, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, § 294 AktG, da die stille Ge­sell­schaft als Teil­ge­win­n­ab­füh­rungs­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren ist (str.) oder bei ei­ner GmbH, wenn man das Kon­zernrecht auf diese an­wen­det (sehr um­strit­ten), § 294 Abs. 2 AktG.

Die Aus­le­gung des Ver­trags er­folgt nach § 133 BGB, § 157 BGB, § 242 BGB, bei "stil­len Pu­bli­kums­ge­sell­schaften" kommt eine Ob­jek­ti­vie­rung der Aus­le­gung in Be­tracht. Das AGB-Recht fin­det keine An­wen­dung (§ 310 Abs. 4 BGB), eine In­halts­kon­trolle er­folgt nach § 134 BGB, § 138 BGB, § 242 BGB.